混合的法律文化

全球化时代法律发展覞视——法学与历史学的视角　卢鹏
法律一体化是个时髦概念，但却不是个历史突发事件。在人类漫长的交往史中，今天的法律一体化发展只是过去过程的一个延续。法律的一体化就像发自不同源头却一致流向低处的河水一样，曾经在世界的不同地域和人群中，彼此分离但却趋向一致地进行着。在历史发展的某个时期，这万条溪流的分合起伏，终于汇成江海，无数局部的旋涡和浪涛，*终形成了一股洪波巨涌。
但观水之术，人有不同，或览水面之波光，或耽水底之暗流。关于全球化时代的世界法律问题的研究，历史学方法与法学方法也有不同的视角。德国法学家拉德布鲁赫曾说：“按照法学的思考方法，国家法是所有其他法律的源泉：它创造了国家并规定着国家的意志构成，根据这种国家意志，又进一步产生了制定法形式的其他法律规则。但以历史的思考方法来看，这种关系恰恰相反：涉及我的和你的、商业的和交往的、家庭的和继承的法律，即私法，构成了较为稳定的基础，而国家法则构成了可以改变的‘上层建筑’。”在拉德布鲁赫看来，秩序与法律的关系问题以及公法与私法关系问题，是复杂的、多面的，不同的研究角度，关注问题的不同侧面和层次；不同的研究方法，揭示对象的某种状态和特征。苏东坡的“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”是这个道理；波尔的微观物理中的“波粒二相性”也是这个道理。全球化时代的法律发展问题也是如此。以法学的眼光来看，全球化时代的法律发展是一个设计，是一个评价，不是一个宿命：人类理性在法律发展中不是无能为力或无所作为的。以历史学的眼光来看，全球化时代的法律发展是一个描述，是一个过程，不是一个目的：法律发展不是“以全球政治统一来实现全球法律统一”，也不是要“以全球法律统一来促进全球政治统一”；全球化时代不是“全球国家”或“法律统一”的时代。从法学角度说，法律发展的主导性力量是政治，国内政治推动以及国际政治妥协，是世界法律发展的*直接*主要的动力。但是，从历史学角度说，全球范围内的民间法律实践，特别是法律选择上的意思自治，是世界法律发展的*深刻*根本的动因之一，由当事人法律选择而引发的法律竞争，虽然主要发生于私法领域，但在世界法律发展中的影响却是极其深远的。
从法学的视角看，即从法律发展的政治动力角度看，世界法律发展的基本模式大概有四种：立法主导的法律发展、司法主导的法律发展、谈判缔约的法律发展、范本采纳的法律发展。
先看**种：立法主导的法律发展模式，即首先通过武力或外交取得政治上的统一，然后通过中央立法，建立统一的法律体系。这种模式比较典型的有：汉谟拉比王朝的法律统一、中国秦王朝的法律统一、法国资本主义法律体系的建立等。巴比伦王国统一全国后，尤其是巴比伦王朝第六王汉谟拉比完全统一两河流域后，为了巩固国家统一、加强中央集权，消除地方法律冲突，制定了《汉谟拉比法典》，统一了两河流域的法律。秦始皇统一六国后，在实行“跨海内以制诸侯”的包容之术的同时，大力实行“天下无异意”的“安宁之术”，统一文字、统一度量衡、统一法律。法国资产阶级革命胜利后，特别是拿破仑执政后，建立了中央集权制，制定了一系列重要法典，法国资产阶级法律体系得以建立。
　　……