礼与法-法的历史连接-(修订本)

引言 一、 为什么要重新解读中国传统法 1. 百余年来，我们在对传统法的不断批判中失去了“自我” 2. 古今中外“法”之语境是处在不断发展变化中的 二、 本书要解决的几个主要问题 1. 总结前人的研究成果，辨正比较法研究中产生的误解与偏见 2. 将礼纳入研究的视野，对传统法的结构、概念作系统的梳理 3. 探索法的不同模式和发展规律 三、 本书的篇章结构和研究方法 1. 本书的体例结构 2. 研究方法 四、 研究资料的取舍原则 1. 就文献资料而言，以常见资料为主 2. 借助考古学、社会学的研究成果 3. 其他 上编 构建中国传统法 **章 “古代法”与“传统法” 一、 法的概念 1. 西方法传统 1.1 西方社会自古至今，法学流派纷呈，但法传统 一脉相承 1.2 “法”是西方文明的标志 2. 中国法传统 2.1 现代中文的“法”含古代“理”“法”“礼”“制” 多层含义 2.2 法的种类、法的类型、法的分类、法的体系 2.3 现代法中所含西方法传统因素甚多，而中国法传统 因素甚少 3. 法的共性与法的现代化 3.1 习惯、裁判与神意——“原始法”的共性 3.2 法的现代化 3.3 “法的现代化”是一个处在不断发展中的过程 3.4 “法”与“法律”“法制”“法治” 4. 法传统与法 4.1 法传统是流动并不断更新的 4.2 法 4.3 法是具有社会性和强制性的制度 4.4 法是人们的价值理念和精神追求 4.5 法的制度与法的价值观 二、 中国传统法的构建 5. 古代法与传统法 5.1 古代社会与近代社会的划分标志 5.2 西方社会的传统法 6. 中国传统法 6.1 中国古代与近代的分界线 6.2 中国古代法 6.3 中国传统法是礼与法的“共同体” 第二章 中国传统法的基本概念 一、 古代社会的法、律、法律 7. 古代的“法” 7.1 古人对“法”没有作抽象的定义 7.2 字书中的“法” 3 4 8. “律” 8.1 音律 8.2 法律 8.3 “法律”非舶来品 9. 法与律的区别 二、 礼、礼制(仪)、礼义、礼教 1. 礼 1.1 礼是中国传统文化的核心 1.2 礼的内容包罗万象 1.3 礼是中国传统法的灵魂 11. 礼制(仪) 12. 礼义 13. 礼教 三、 近现代人的构建：礼治、德治、人治、法治 14. 礼治 15. 德治与德政、德化、德教 16. 人治与法治 16.1 “人治”“法治”作为一对政治学的范畴源于古希腊 16.2 用“人治”与“法治”的不同主张阐述儒家与法家的 对立始于梁启超 第三章 中国传统法的发展阶段 一、 传统法的起源时期——传说时代(黄帝—夏) 17. “传说时代”的定义 17.1 传说时代的上限为黄帝之时 17.2 传说时代的下限为夏王朝 18. 传统法的起源 18.1 发端于部落战争中的“刑” 18.2 发轫于祭祀与习俗的“礼” 二、 传统法的奠基时期(一)——商与西周礼治时代 19. 礼治的发展 19.1 商之礼治重神、重敬、重刑 19.2 西周之礼治重情、重德、重教 2. 礼治体系 2.1 礼治的内容由礼义与礼制(仪)构成，法是礼治的 附属物 2.2 “教化”与“刑罚”是实施礼治的方法 21. “礼治时代”的遗产 21.1 “礼治”使中国古代避免了宗教的笼罩而与伦理道德 结下不解之缘 21.2 “在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大， 用以褒奖善行 三、 传统法的奠基时期(二)——春秋战国至秦王朝的法治时代 22. 改良礼治体系的“中庸”理论 22.1 宗法制的衰微使“礼治”走到了尽头 22.2 儒家修礼制而保礼义的“中庸”改良理论 23. 法家以法代礼的法治改革 23.1 法治较礼治更公正 23.2 法治较礼治简明，并易于操作 23.3 法治较人治更有利于社会的长期稳定 23.4 从“好利恶害”的人性论与“当今争于气力”的现实出发， 法家断言实行法治是大势所趋 23.5 实行法治的途径 23.6 对法家理论的评价 5 6 24. “王道”与“霸道”——儒法两家不同的社会理想模式 25. 法家法治理论的实践——春秋战国的“礼崩”与统一的 秦王朝的创立 25.1 “礼崩”自社会上层开始 25.2 春秋战国时期“法”的发展 26. 秦王朝对法家法治理论的奉行 27. 春秋战国时的人们为什么选择了法家 四、 传统法的发展时期——汉至清“隆礼至法”的时代 28. 法治时代的遗产 29. 汉人的“中庸”之道——建立礼法“共同体” 29.1 礼教复兴的机遇与条件 29.2 汉中期的社会状况 29.3 汉中期礼教的复兴 3. “隆礼” 3.1 礼教是帝王及官吏自律的土壤 3.2 礼教用鼓励的手段使人们从被动守法变为主动循礼 3.3 对礼教的评价 31. “至法” 31.1 汉之后法制的全面发展 31.2 “至法”之“法”指“百度百法”，而“非止刑法” 31.3 在执法时，帝王的权力不是日见膨胀，而是受到 越来越严格的约束 31.4 汉之后变秦王朝的“法式之教”为“礼法之教” 32. 全面考察传统法，可知“息讼”即“轻法”实为今人对古人的误解， 任何社会都不会提倡鼓励人们争讼 33. 西方学者对中国传统法的误解——成文法的发展在汉代停滞 并倒退及礼与法之对立 五、 近代传统法的演变 34. 明末清初启蒙思想家的法观念——传统法观念的自我更新 34.1 明末清初的“新气象” 34.2 对传统法观念的批判 34.3 对传统法精华的发掘 34.4 启蒙思想家“天下之法”与先秦法家法治的区别 34.5 启蒙思想的夭折 35. 184年以来法观念的演变 35.1 立宪派的“法治”思想 35.2 民主派的“法治”思想 35.3 明末清初法观念变革与184年后法观念变革之 比较 36. 晚清政府修律过程中的“礼法之争”——非“变”与“不变”的争论， 而是“如何变”的争论 37. 民国时立宪与共和之争 38. 评价不一的中华民国时期的法的状况 下编 解析中国传统法 第四章 中国传统社会与传统法的特征 一、 西方的观点 39. 西方对中国的“认识”随着西方社会的发展而改变 4. 伏尔泰、魁奈与黑格尔对中国的评价 4.1 对中国宗教的评价 4.2 对中国德、礼、法的评价 4.3 对中国社会发展停滞的评价 41. 比较上述评价给我们的启发 二、 中国传统社会的三大特征 42. 数千年的文明一脉相承 43. 国家政权的“一元”统治 7 8 44. “礼”的文化特征 44.1 礼是传统文化的核心，其价值追求在于“和谐” 44.2 文化的独尊 44.3 文化是权力的校正器 三、 中国传统法的特征 45. 建立在“法律史”基础上的法，具有更强的统一性和延续性 46. 对文化的珍视，使“开明”成为传统法的*大特征 46.1 中国传统法开明之表现 46.2 中国传统法开明之原因 47. 中国传统法的解析 第五章 “神法”与“人法”在中国与西方的不同发展 一、 法的起源与神 48. 古人认为法是“神”的产物 48.1 汉谟拉比(Hammurabi，公元前1792—前175年) 称奉众神之命而立法 48.2 古印度以天神之子，人类始祖摩奴(Manu)的名义 编纂法典 48.3 《十二铜表法》与宗教 48.4 中国古人确信*初的法是“天”所赐 二、 法的神圣性及嬗变 49. 中国古人应该庆幸他们对“神”的明智态度，使他们避免了 “神”的涂炭而享受到“礼”的温暖 第六章 周公——“礼治”思想的奠基者 一、 周公其人 5. 周公的功绩 51. 关于周公的研究资料 二、 周公之礼 52. “德”是礼的核心，礼是德的外在体现 52.1 “则以观德”——“德”在周公礼治体系中的 突出地位 52.2 周公之“德”较前代多了一个“心”字 52.3 “德”是天命、王权、民心的链接与政治的轴心 53. “明德慎罚”——教与罚的使用 54. 周公对中国传统法的影响 54.1 创立纳德、礼(包括法)、教、罚为一体的“综合”体系， 奠定礼法的“共同体”基础 54.2 注重对刑负作用的控制 54.3 “德”成为人们的精神追求和预防犯罪的防线 第七章 孔子论法与中国传统法观念 一、 法的地位——“礼乐不兴则刑罚不中” 55. 德礼之治优于政刑之治 55.1 “免而无耻”与“有耻且格” 55.2 由秦到汉的转折 56. 汉儒的贡献 二、 法的核心——“承天之道以治人之情” 57. 合乎人情的法才能体现“公正” 58. 汉代之后，立法、司法中是否能体现人情，成为人们评价君主、 官吏与法律的标尺 三、 法律的目的——“胜残去杀”“必也使无讼乎” 59. 与西方相比，不同的是中国将“无讼”作为一种理想加以追求 四、 法律实施的*佳途径——“其身正，不令而行” 6. “人”与“法”的关系 61. 礼法一体 第八章 中国传统法中的人情观 一、 性、情、礼、法的关系 62 孔孟的“性善论”与“礼治” 63. “人性恶”与“法治” 64. “性三品”与正统法律思想体系的形成 9 1 二、 人情即法 65. “不孝”为罪 66. “亲亲相隐”与“存留养亲” 三、 情重于法 67. “春秋决狱”与原心定罪 68. 恤刑与宥过 69. 赦与敕旨断罪 四、 人情与法的关系小结 第九章 中国传统法中的道德观 一、 孝子与法 71. “孝”之表现 72. 法对孝子的宽宥与褒奖 73. 孝子复仇与法 二、 列女与法 74. 女德 75. 汉至唐代列女 76. 宋至清代列女 三、 侠、义、盗与法 77. 侠士与法 78. 由侠而义 79. 盗亦有道 第十章 中国传统法中的人治观 一、 人治与法治的理论探讨 8. 人治与法治的含义 81. “人治”与“法治”之争 二、 圣君清官与社会的综合治理 82. “人”为治理之关键 83. 清官与法制 第十一章 中国传统法中的自然观 一、 自然、圣人、王政 84. 天人合一 85. “天垂象，圣人则之” 86. 天道与王政 86.1 顺阴阳 86.2 顺四时 86.3 顺五行 二、 自然、立法、司法 87. 顺天——立法中体现的自然观 87.1 立法指导思想 87.2 礼乐与政刑的统一 87.3 效法五行的刑罚体系 88. 则时——司法中体现的自然观 第十二章 中国传统法中的平等观 一、 中国传统法中平等观的特征 89. 其一，庶民所能攀缘比附者，*高以“王子”为限 9. 其二，在中国古代社会中，官僚贵族也要受到法律的 制约和束缚 91. 其三，这种平等虽然是排除了皇帝，但在当时的历史 条件下毕竟是难能可贵的 二、 中国传统法中平等观的社会基础 92. “不患寡而患不均”——平等观的经济基础 93. “率土之滨莫非王臣”——平等观的政治基础 11 12 附 录 专题之一：律与礼的关系 一、 律与中华法系 94. 律的特殊性 95. 律与中华法系的概念 95.1 律：形成于法家之学的古代“刑典” 95.2 中华法系：以儒家思想为灵魂 二、 律学、律义与经学 96. 律学：律义的阐释由法而儒的转变 96.1 “法家之律，犹儒者之经。” 96.2 律的儒家化：经学成为官学 97. 律学使律义皈依儒家 三、 礼的拟制：律制日益简约，律义日益深邃 98. 礼：礼制由繁而简，礼义教化日益重要 99. 律：篇章条文越来越简约，律义作为经学的一部分愈讲愈繁 99.1 律制日益简约 99.2 律义日益深邃 99.3 律制、律义演化之因 1. 礼律在中华法系中的地位与礼不可同日而语 专题之二：“礼治”的改造 一、 反思“礼治” 11. 不应以西方法的模式为唯一判断标准，不同地区和国家 有不同的发展道路 12. “礼治”中包含了人类社会发展的“应然”之理 二、 反思中国的“礼治” 13. “礼治”的基本理论 14. “礼治”的发展与影响 三、 礼治的改造 15. “礼治”是现代法治的动力 16. “礼治”与宪法 16.1 礼为中国古代之宪法 16.2 “孔教入宪”失败在于近代中国已经没有了“根本大法”， 无论礼治，还是宪法都沦落为权力的工具 附件［1］： 米兰达规则及其“中国式困惑”——评米兰达案 法逸斋主人 附件［2］： 中国古代的谥法 (选自《逸周书》) 附件［3］： 《汉谟拉比王法典》(节录) 附件［4］： 《吕刑》原文、译文 《吕刑》原文(摘自《十三经注疏》) 参考书目 结语