法律硕士联考考试大纲刑法学(含刑法分则)深度解析(非法学与法学通用)

**章绪论**章绪论**节刑法概述一、刑法的概念（一）刑法的定义刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。（二）刑法的形式1?刑法的形式刑法的形式，也就是刑法的表现形式、渊源或出处。在中国，刑法的形式包括刑法典、单行刑法和附属刑法。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍适用的效力。（1）刑法典。刑法典是全面、系统规定犯罪及其法律后果内容的法典。我国先后有两部刑法典：①1979年制定的**部刑法典，称为“修订前刑法典”“1979年刑法典”“旧刑法典”。②1997年制定的第二部刑法典，称为“修订后刑法典”“1997年刑法典”“新刑法典”，即现行刑法。此外，我国自1999年开始通过修正案的方式对现行刑法进行修订，自1999年开始并于之后通过的十个《刑法修正案》，也是刑法典的有机组成部分。（2）单行刑法。单行刑法是规定某一犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律，它是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的。“单行刑法”不同于“单行刑事法律”，“单行刑法”仅指单行刑事实体法律，“单行刑事法律”包括单行刑法和单行刑事诉讼法律。在1997年新刑法颁布之后，我国也颁行了一部单行刑法。现行单行刑法只有全国人大常委会于1998年12月29日颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部。（3）附属刑法。附属刑法是指在民事、经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款，如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。我国的附属刑法采用的大多是宣示性规定，即规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。值得注意的是，基于罪刑法定原则，在行政法规、规章、地方性法规中有关追究刑事责任的条款不属于附属刑法的范畴。2?刑法的分类刑法有广义刑法与狭义刑法之分。广义刑法即上述一切形式的刑法，包括普通刑法和特别刑法，狭义刑法专指刑法典。刑法典也被称为普通刑法，单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法，香港、澳门、台湾地区刑法也属于特别刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；当犯罪行为同时触犯两个特别刑法条文时，应适用新法优于旧法的原则。（三）刑法的特征刑法的特征是指刑法同其他法律如民法、行政法、经济法相比的特点，所以也称为刑法的法律性质（特性）。刑法具有以下一些特征：1?调整范围的广泛性刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律如民法、经济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系，如民法仅调整平等主体之间的财产关系与人身关系；行政法仅调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系；如此等等。严重违反其他法律的行为（严重危害社会的行为），都有可能进入刑法的调整范围，刑法为其他法律提供了强有力的支持和保障。2?调整对象的专门性刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律各有自己的任务和实现的方法。3?刑罚制裁的严厉性刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。虽然一般部门法对一般违法行为也会适用强制方法，如赔偿损失、罚款、警告、行政拘留等，但违反刑法的后果主要是刑罚制裁，而刑罚是*严厉的强制方法。刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。4?刑法发动的补充性和保障性正因为刑罚制裁的严厉性，决定了刑法需要遵循明确性和谦抑性原则、罪刑法定原则，要求适用刑罚的前提（构成要件）具体化、明确化，尽量限制刑罚的适用。所谓明确性原则，是指刑法条文的规定必须清楚，使具有通常判断能力的一般人能够确切地知道刑法所禁止或者所命令的行为的内容。“谦抑”即“自我约束，不妄自膨胀”。所谓谦抑性原则（必要性原则），是指要限定犯罪的范围、要限制刑罚的动用，换言之，刑法并不是将所有违法行为都规定为犯罪，刑法只是在不得已时才动用刑罚，刑法是保护生命利益的*后手段。根据谦抑性原则，立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法作为保护社会的“*后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。二、刑法的任务和机能（一）刑法的任务刑法的目的是保护法益。刑法的任务是刑法目的的具体化。根据我国《刑法》第2条的规定，我国刑法的任务包括：1?惩罚任务惩罚任务即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。2?保护任务保护任务即保护人民、社会和国家。具体而言：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度；保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产；保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行（可以简化为“一斗争、二保卫、三保护、一维护、一保障”）。（二）刑法的机能刑法的机能是指刑法能产生的积极作用。一般来说，刑法具有如下3种机能：1?规制机能规制机能是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是将一定的行为当作犯罪，对其规定刑罚，向国民显示该行为为法律所不容许；或者要求国民不要实施特定的犯罪行为。其具体内容为，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的（评价的机能）；同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定（决定的机能），据此防止犯罪结果的发生。例如，根据相关统计，自《刑法修正案（八）》实施7个月以来，公安机关查获醉酒驾驶机动车案件数量较去年同期下降43?7%，这就体现了刑法的规制机能。2?保护机能（法益）保护机能，即保护国家、社会和个人法益的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益并且能够保护法益。例如，甲因故意杀人罪被判处10年有期徒刑，使被害人亲属得以抚慰，甲被判刑体现的就是对被害人的保护，体现了保护机能。再如，我国司法机关开展“猎狐行动”追捕潜逃海外犯罪嫌疑人回国接受刑事审判，此举是为了实现刑法的保护机能。3?保障机能（人权）保障机能，即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，不得超出刑法规定的范围判处刑罚，这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。例如，甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定为挪用公款罪，法院对罪名的变更体现的就是保障机能。