保险法原论(高等学校法学系列教材)

　　《保险法原论》：　　2.风险化解方式　　（1）市场方式。并购重组作为谈判双方在平等自愿基础上达成合意的商业选择，不仅是市场经济条件下*常见的公司自我调整现象，亦是保险公司针对偿付危机的极佳解决方案之一。其实，保险公司的风险并未因并购重组而消除，只是被增大的资产规模所掩盖。若并购重组双方因股权结构复杂等原因给谈判以及存续公司的运营带来困难，所造成的社会影响则会更大。但瑕不掩瑜，国外立法及实践亦可证明此点。美国、英国、澳大利亚等发达国家均将并购重组作为保险业风险处置的重要手段之一。相较于境外发达国家保险市场的活跃，我国保险市场的保险公司并购重组现象较为少见。国内首例保险公司合并案发生于2010年，同业收购直到2014年《保险公司收购合并管理办法》出台才不再是保险公司的禁区。有限的保险公司并购经验和惯性的行政干预思维使得并购重组的风险处置方式常被风险处置参与人所忽略。从此层面而言，作为风险处置有效措施之一的并购重组在《保险法》中未被提及，在一定程度上造成行政手段在风险处置中的过多采用。因此，如何提升市场方式在风险化解中的运用值得立法者思索。　　（2）行政方式。一方面，《保险法》的相关规定虽具体，但缺乏可操作性，使得监管机构掌握了过多的自由裁量权。具体体现在：　　其一，针对行政限制措施，《保险法》第138条详细规定了多达十项行政限制措施，既包括资产结构的调整和负债规模的压缩，也包括所有者权益的限制和经营成本的压缩。整体而言，这十项行政限制措施为问题保险公司的偿付能力构建了多元、具体的提升渠道，足以适用于不同处理情形。但是，可操作性的缺失使得一系列行政措施难以发挥其应有之效。一是不同限制措施的适用情形和适用顺序并未在条文中明确。《保险法》第138条规定的国务院保险监督管理机构“可以根据具体情况采取下列措施”赋予了监管人员过多的措施选择权，若监管人员滥用此权力且不会受到法律制约，就会对整个社会秩序造成极大的破坏。以其中责令转让保险业务为例，保单的转让不仅涉及转让方和被转让方，还涉及保单的权益者，影响范围广大。二是监管措施是否可叠加？叠加措施数是否有限制？这些疑问也不得而知。三是结合《保险法》第139条，除该条提及的会导致责令限期改正的情形，其余措施如违反限制商业性广告后果是什么？在实施这些措施无效之后，是否可继续实施其他措施以作替代？《保险法》第138条的“可以根据具体情况采取下列措施”的概括式规定让这些措施的使用变得随意，或者难以运用。　　其二，针对整顿，《保险法》第140条到第143条将其作为“逾期未改正”的行为后果，从条件、主体、权限及结果等方面作出规定。问题在于，第140条在未区分违规情节之轻重的条件下即统一将违规保险公司纳入整顿的范围。根据此条款，计提90%的责任准备金和未计提责任准备金的保险公司均需被采取整顿措施，这对部分保险公司有失公平。此外，这些条文本身用词的边界模糊也加大了行政措施采用的不确定性。例如，整顿组人员如何选取？整顿期限是否有限制？可“停止部分原有业务”具体指哪些？“正常经营状况”的标准为何？　　其三，针对接管，部分条文细节付之阙如的现象同样存在。在涉及接管的《保险法》第144条到第148条中，何谓“偿付能力严重不足”？它和“偿付能力不足”的区别何在？“可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力”的判断标准又为何？接管组由哪些机构组成，职权范围多大？接管期间公司的内部管理制度是否以及会发生哪些变化？这些不明确之处都给接管程序的有效运行造成实质上的阻碍。　　另一方面，《保险法》未明确规定托管、行政重组措施。我国《保险法》虽未将托管、行政重组措施纳入问题保险公司的监管措施，但二者实为问题公司处置、化解风险的常见措施，被广泛地运用在证券公司风险处置实践中，并且已成功地在我国保险公司的风险处置实践中收获良好成效。例如，在中华联合风险处置实践中，自中华联合保险公司于2007年暴露大规模风险起，监管机构先后进行了多次外资增资扩股工作和中资市场化重组的积极尝试，均未果。直到2009年3月，经保监会、保障基金公司与新疆建设兵团国资委的多次沟通协商，决定由保障基金公司托管中华联合主要股权，逐步向中华联合注入保险保障基金，并通过无偿受让、置换、收购员工股等方式进行股权重组，对公司治理结构进行规范及完善，后中华联合保险经营方呈转好态势。　　从保险公司风险处置的实际需要来看，托管具有管理团队更为专业、不改变企业产权关系等特点，而且在《金融机构撤销条例》第12条、第37条等规定中可找到保险公司开展托管措施的法律依据。行政重组虽仅出现在《证券公司风险处置条例》中，而且由于地方保护主义的存在或可能出现资源流动受限制等弊端，但其好处在于方便保险市场资源的整合，有利于提高保险业资源配置的效率，故出于保护保单持有人利益的目的，参照《证券公司风险处置条例》对问题保险公司采取注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式进行行政重组是完全可取的。　　……