贪污贿赂罪理论与实务

**节??凡腐必究：零容忍政策惩治腐败犯罪[1] 一、引言 零容忍就是绝不容忍。具体到对腐败行为的零容忍，就是对于腐败行为，不论大小应一概惩处，既要下大力气惩治腐败犯罪，也不放纵轻微腐败行为。因此，相比以往的反腐败措施而言，零容忍反腐败更有明确性和普遍性，“它通过树立一种对腐败现象零容忍的标杆，严字当头，逢贪必究，决不姑息任何一次逾越标杆的即使很轻微的腐败行为”[2]。详言之，即不因恶小而以观后效，不因初犯而下不为例，不因位高而保留情面，不因面广而法不责众。[3]不给他人留下腐败可以不受处罚的印象，消除对潜在腐败分子的暗示及引诱，通过有贪必反、有腐必肃，对腐败形成高压态势。 2013年12月，中共中央印发的《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》指出，坚持“老虎”“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的腐败问题。这里已经初步体现出零容忍的反腐败思想。2014年1月，习近平总书记在十八届中央纪委三次全会上指出：“反腐败高压态势必须继续保持，坚持以零容忍态度惩治腐败。”[4]这是党和国家领导人在公开讲话中明确提出对腐败实行零容忍。2015年1月，习近平总书记在十八届中央纪委五次全会上再次强调：“保持高压态势不放松，查处腐败问题，必须坚持零容忍的态度不变。”[5]这是中央对以零容忍态度惩治腐败的再次宣示。2017年10月，党的十九大报告中3次提到零容忍，“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍”，“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查”，“坚决纠正各种不正之风，以零容忍态度惩治腐败”。这是新阶段党中央对零容忍的再次提倡。由此可以认为，零容忍已经成为我国当下乃至今后很长时间内反腐败政策的重要组成部分。因而研究零容忍政策对我国刑事领域惩治腐败犯罪的影响问题，对于科学充分地发挥刑事手段在反腐败中的作用具有重要意义。 二、零容忍政策不应作为惩治腐败犯罪的具体刑事政策 零容忍作为我国反腐败的一项重要政策，能否作为惩治腐败犯罪的具体刑事政策？对此问题目前存在较大争议。有论者从比较法基础、理论基础与现实、政治基础等不同角度论证了我国确立零容忍刑事政策的必要性[6]；也有论者默认零容忍已经是一项刑事政策，指出党的十八大以来，我国对贪腐官员采取零容忍的刑事政策收到了良好效果[7]。与之相对，有论者从零容忍的社会氛围尚未形成、现有司法资源无法支持以及零容忍有刑罚过度使用之嫌等方面，论证零容忍政策在我国缺乏现实可能性[8]；也有论者认为零容忍应当阐释为在“从严治党”和“坚决查处领导干部违纪违法案件”意义上的策略思想，而并非指涉惩治腐败犯罪的刑事司法领域[9]。 笔者认为，不应将零容忍作为惩治腐败犯罪的具体刑事政策。政策与刑事政策是分属于社会领域与刑事领域的产物，应明确区分对腐败行为的零容忍和对腐败犯罪的零容忍两个不同层面。零容忍只是惩治腐败行为的政策，其强调对腐败行为无论是严重还是轻微，均一律予以惩治。腐败行为包括腐败犯罪和一般的腐败行为。成立腐败犯罪需要一定的门槛，应严格区分一般的腐败行为与腐败犯罪。“对于腐败犯罪的零容忍，主要通过刑法实现，对于一般腐败行为的零容忍，主要通过党纪政纪实现。”[10]将腐败行为一概作为犯罪处理也会压缩党纪政纪独立发挥作用的空间，因而不可能将零容忍直接挪用到刑事领域作为惩治腐败犯罪的刑事政策。这是因为在零容忍政策影响下，贪污罪、受贿罪等腐败犯罪中的定罪数额标准被认为体现出对腐败犯罪的“有限度容忍”。所以，也有一些论者提出，应取消刑法中腐败犯罪的定罪门槛，进而扫除零容忍成为腐败犯罪刑事政策的障碍。例如，有论者认为，对刑法采取零容忍态度对待的贿赂犯罪，应将数额作为量刑幅度的标准，而不应作为定罪的法定标准[11]；也有论者认为，起刑点的设置绝对弊大于利，为了从立法上回归零容忍的反腐败政策，应当对其予以取消[12]。但是，这一愿景事实上不可能也不必要。理由如下： **，我国对犯罪采取的立法定性又定量的认定模式切合我国国情，具有比较优势。我国《刑法》第13条中“但书”的存在，要求成立犯罪需要具备社会危害性程度的要求，说明我国在犯罪认定上采取的是立法定性又定量的模式。详言之，成立犯罪不仅要求行为符合形式上的构成要件要求，而且需要行为本身或者导致的危害结果达到一定的严重程度。受此影响，我国《刑法》分则罪名的构成要件中存在较多诸如“情节严重”“数额较大”等表述。与德国、日本等国家或地区对犯罪采用的立法定性、司法定量的认定模式相比，我国根据行为的社会危害程度区分一般违法行为与犯罪行为的传统观念体现了质与量相统一的思想，可以有效限缩司法裁量权、控制犯罪的数量，而且与“刑罚+行政处罚”的二元制裁结构相统一，具有较高的科学性和实用性，相比其他国家对犯罪采取的立法定性、司法定量的模式，不仅没有不可克服的缺陷[13]，而且还有一些颇有价值的优点（如避免为数众多的一般违法者被贴上罪犯的标签），因而不宜在刑法中取消腐败犯罪的门槛。 第二，即使不在《刑法》中废除立法定性又定量的犯罪认定模式，而只对腐败犯罪取消犯罪门槛，也不具有可行性。且不论腐败犯罪中各种类型行为危害程度不同，即使是其中*严重的贪污罪、受贿罪，其危害性也并非严重到不需要犯罪门槛的程度。如果一定要取消腐败犯罪的犯罪门槛，则会破坏各类犯罪之间的罪刑关系的横向平衡以及社会的基本价值取向，反而可能引发更多的严重问题。 第三，即使如德国、日本等对犯罪实行立法定性、司法定量的国家或地区，也仅仅是在刑法规定中将一切腐败行为视为犯罪，而实际在司法上并非将所有的腐败行为都作为犯罪惩治，因而所谓刑事上的零容忍是不存在的。例如，根据日本刑法理论及判例均已经确立的“可罚的违法性”理论，行为在满足构成要件符合性之后，在违法性评价上必须具有可罚的违法性才能进入有责性的判断层次。将违法性进行层次划分事实上与我国《刑法》第13条的“但书”规定具有类似之处。因此，在日本司法实践中也不会将贪污财物数量很少的行为认定为犯罪。 第四，犯罪定量标准的设置符合刑法的谦抑思想。“保护法益的手段多数存在，刑罚是制裁手段中*严厉的，而且其社会成本也大（常被比喻成副作用强的药），因此，使用刑罚应该限于其他制裁手段不充分的场合。这就是刑法的补充性和谦抑性。”[14]在当前刑法转型的背景下、在重刑思想并未完全清除的司法环境中，提倡刑法的谦抑思想仍不过时。立足于刑法的谦抑思想，不应过于扩张犯罪的认定范围。在党纪政纪等其他制裁手段仍然能够发挥效用的前提下，就不应轻易动用刑法，应维持好刑法的保障法地位。 因此，对贪腐行为的“零容忍”绝不等于对贪污受贿犯罪实行刑事犯罪门槛的“零起点”[15]。不应将零容忍政策的重心限定于腐败行为的全部犯罪化，而在于强调对腐败行为处罚的确定性和及时性，通过在犯罪与刑罚之间建立起强有力的因果联系，强化一般预防的效果，打消潜在犯罪人的侥幸心理。取消腐败犯罪的犯罪门槛，将所有腐败行为均规定为犯罪与我国的犯罪认定模式相抵牾，而且导致刑法处罚范围的极度扩张以及其他反腐败惩罚措施的搁置。故应立足于反腐败形势，通过定罪标准的动态调整控制腐败犯罪的成立范围，将剩余的腐败行为分流至其他渠道进行惩治。此外，即使不存在我国刑法对犯罪采取的立法定性又定量模式的问题，零容忍也不足以担当惩治腐败犯罪的刑事政策的重任。目前，零容忍思想对于惩治腐败犯罪的指导意义以及适用范围还相对有限，而作为惩治腐败犯罪的刑事政策，应当具有更丰富的内涵，其作用范围也应涵盖刑法理念、立法、司法以及刑罚执行等各个阶段，而这不是简单的零容忍就能够涵摄的。 三、零容忍政策应该在惩治腐败犯罪中予以贯彻 如上所述，零容忍政策不能作为惩治腐败犯罪的刑事政策。但是，其能否对惩治腐败犯罪发挥作用呢？这一问题值得深思。宽严相济政策是我国当下实行的基本刑事政策。宽严相济刑事政策要求，根据犯罪的具体情况实行区别对待，做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，*大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。具体到“宽”的一面而言，对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微、危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。零容忍政策强调只要是腐败行为就必须惩治，即使是非常轻微的腐败行为也不例外，即强调惩治腐败行为没有门槛、没有遗漏；具体在刑事领域，对待腐败犯罪必须惩治，不存在宽严相济政策意境中可以对一些情节较为轻微、危害不大的腐败行为不作为犯罪处理或免除处罚的情况。在此方面，从形式上看，零容忍政策与宽严相济刑事政策是存在冲突的。有论者指出：“零容忍政策只能发挥刑法的惩治功能，其显著的缺陷在于重打击，而忽略了预防；同时缺乏刑罚的谦抑性，与我国当前所倡导的宽严相济的刑事政策不相协调。”[16]笔者认为，不能因为宽严相济是基本的刑事政策，而排斥零容忍政策在惩治腐败犯罪中的适用。 **，零容忍政策相比于宽严相济政策具有特殊性。尽管零容忍政策和宽严相济政策都是国家为应对违法犯罪而确立的基本政策，但两者有所不同。宽严相济政策是国家应对所有犯罪的一项基本政策，而零容忍政策是国家应对包括腐败犯罪和一般腐败行为在内的所有腐败行为的一项基本政策。从两者的适用范围来看，两者之间是一般和特殊的关系，因而从逻辑上看宽严相济政策不会排斥零容忍政策的适用。如果排斥零容忍在惩治腐败犯罪中的适用，则意味着零容忍政策只能适用于对腐败犯罪之外的一般腐败行为的惩治，这显然限制了零容忍政策的适用范围，背离了国家确立零容忍作为反腐败政策的基本精神，与当前乃至将来从严惩治腐败的国家大势背道而驰。因而应当肯定，零容忍反腐败政策不会与宽严相济政策发生冲突，而应该在惩治腐败犯罪中得到适用。 第二，零容忍政策与宽严相济政策具有共通性。宽严相济政策固然要求对犯罪的惩治有宽有严，但并不排斥基于国家、社会与犯罪的具体情势对某类犯罪整体上相较于其他犯罪而言从严惩治或从宽处理。“对于刑事政策的原则方向具有决定性意义的，是安排作为刑事政策的主要反映手段的国家刑罚的任务。”[17]在当前惩治腐败犯罪的严峻形势下，通过从严运用刑法以遏制腐败增量、强化一般预防是自然选择，这也决定了宽严相济刑事政策在惩治腐败犯罪中需要体现“严”的一面。事实上，对腐败犯罪“以严为主”的惩治思路已经在实践中得到充分体现。例如，2016年4月18日，*高人民法院刑二庭庭长裴显鼎在新闻发布会上，就当日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪污贿赂案件解释》）进行阐释。在介绍《办理贪污贿赂案件解释》制定过程中所坚持的原则时，他指出，“依法从严是惩治贪污贿赂犯罪的一贯原则，《办理贪污贿赂案件解释》通篇‘严’字当头”[18]。实际上，《办理贪污贿赂案件解释》也从严密法网、扩张解释相关犯罪的构成要素、对行贿犯罪从宽处罚的适用条件进行严格限定、增设远重于其他犯罪判罚标准的罚金刑等若干方面明确体现出从严惩治腐败犯罪的思想。因而当前宽严相济刑事政策适用于腐败犯罪的惩治，实际上体现从严一面的现状与零容忍政策的要求是一致的，由此决定了零容忍政策是能够在惩治腐败犯罪中发挥作用的。 当然，肯定零容忍政策能够在惩治腐败犯罪中发挥作用，并不意味着在惩治腐败犯罪中就可以排除宽严相济政策中“宽”的一面的适用。宽严相济政策毕竟是应对包括腐败犯罪在内的所有犯罪的基本政策，应对某类犯罪的特殊政策不能排除对这一基本政策的适用，特殊政策应该在基本政策的框架内发挥作用。因此，在惩治腐败犯罪中贯彻零容忍政策要求时应注意区别对待，在整体上从严的同时，对那些行为危害程度比较轻、主观恶性不大的犯罪行为人适当酌情从宽处理。 四、零容忍政策在惩治腐败犯罪中的具体适用 宽严相济作为基本的刑事政策，其适用于刑事立法、司法以及刑罚执行的各个层面。与之相对，零容忍政策在刑事领域中对惩治腐败犯罪的指导价值主要体现在立法及司法两个层面。 （一）零容忍政策在刑法立法上的贯彻 零容忍政策要求对事实上的腐败犯罪行为要毫无例外地予以处罚，体现在立法中就是不留死角和空白地带，避免对腐败犯罪遗留处罚漏洞。我国现行的惩治腐败犯罪立法体系与零容忍的要求还存在一定差距。对此问题，有论者认为，在立法上，我国刑法对于腐败犯罪并没有采取零容忍政策，而是有限惩治。这体现在两个方面：一是规定了比较高的定罪数额起点，将相当一部分低于此数额标准的贪腐行为交由行政处理；二是对受贿犯罪构成要件进行多重不合理限定。[19]实际上，腐败犯罪的门槛已经被《刑法修正案（九）》抽象化而不存在要降低犯罪成立数额之类的门槛问题，因而在刑法立法上贯彻零容忍的政策，就是要严密腐败犯罪的刑事法网。根据零容忍政策，应通过修正部分犯罪构成要素以及增设若干罪名的方式实现立法体系的完善。 **，调整原有犯罪的构成要素，扩大已有罪名的涵摄范围。例如，取消受贿罪中“为他人谋取利益”、行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要素，将贿赂罪中的“财物”修改为“一切好处”等，将更多的同样性质的腐败行为纳入刑罚惩治的范围。以受贿罪要求“为他人谋取利益”的构成要素为例，在司法实践中对此主观违法要素较难认定，以致因为适用疑难而无法追诉部分腐败犯罪。对此问题，实践中习惯依赖扩张解释的方法突破运用障碍。如*高人民法院于2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”该纪要规定将“承诺为他人谋取利益”视为“为他人谋取利益”的情形之一。《办理贪污贿赂案件解释》第13条第2款在此基础上进一步规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”通过对“为他人谋取利益”这一构成要素的扩张性解释，本条规定采用拟制的手段将“感情投资”行为有条件地纳入受贿罪的处罚范围。有论者对此提出质疑，认为“这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾”[20]。可以认为，这一解释结论已经是对“为他人谋取利益”这一立法表述的解释极限，与其迫于无奈进行违背法理的解释适用，不如直接通过立法删除相关构成要素，以防止给腐败分子可乘之机。此外，性贿赂立法已经引发社会广泛关注，这涉及腐败犯罪的对象问题，《办理贪污贿赂案件解释》第12条规定将“财产性利益”扩张解释进入“财物”的范畴，已经是“财物”这一用语的含义极限，若想要涵摄性贿赂等其他非财产性利益，则只能将腐败犯罪的对象修改为“一切好处”，才能与《联合国反腐败公约》的相关规定保持一致。 第二，增设新的犯罪，实现刑事法网对腐败犯罪的全覆盖、无遗漏、无死角。“刑法如何设置定罪规范，*终取决于刑事政策。”[21]立足于当下腐败犯罪的严重态势，在刑事政策上应整体趋严，反映到定罪规范上就应严密法网。对此问题，刑事立法已经作出积极回应，腐败犯罪惩治体系在立法层面已经进行了较大幅度的调整。例如，《刑法修正案（七）》第13条增设“利用影响力受贿罪”，《刑法修正案（九）》增设“对有影响力的人行贿罪”等罪名，逐步完善了罪名体系。但是与此同时，我国腐败犯罪的惩治体系中还存在若干漏洞有待弥补。以此前广受争议的“收受礼金罪”立法为例进行阐释，有论者从单独设立收受礼金罪符合犯罪本质的要求、符合我国现阶段的犯罪化趋势以及符合零容忍的反腐败政策等方面论证收受礼金罪立法的合理性[22]。当然，也有论者反对收受礼金罪的立法[23]。笔者认为，根据对腐败犯罪零容忍的立场，将收受礼金的行为入刑，有助于扎牢反腐篱笆、严密刑事法网。实际上，《办理贪污贿赂案件解释》第13条关于“感情投资”的规定已经有条件地囊括了部分收受礼金的行为。但是，单纯的收受礼金行为仅具有影响职权行使的或然性，明显不同于一般的受贿行为，根据受贿罪对其进行处罚有过重之嫌。在立法仍然保留受贿罪中“为他人谋取利益”这一构成要素的基础上，从提前预防腐败犯罪以及严密刑事法网的角度出发，有必要单独设立收受礼金罪，并且设置低于受贿罪的量刑幅度。此外，在商业贿赂犯罪的立法完善方面，我国已经根据《联合国反腐败公约》第16条第1款的规定增设“对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪”，以规制贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为。但是，对于《联合国反腐败公约》第16条第2款所规定的“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”这一行为，仍然未被确立为犯罪行为。因此，应当对此漏洞进行填补，增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”，将贿赂外国公职人员、国际公共组织人员的对向性行为纳入规制范围。 [1]??本节内容曾发表在《河南社会科学》2018年第6期。 [2]??廖晓明、罗文剑：《“零容忍”反腐败：内涵、特征与进路》，载《中国行政管理》2012年第1期。 [3]??黄先耀：《以零容忍态度惩治腐败》，载《求是》2014年第4期。 [4]??邵景均：《坚持以零容忍态度惩治腐败——深入学习贯彻习近平同志在十八届中央纪委三次全会上的重要讲话》，载《人民日报》2014年2月18日，第7版。 [5]??《习近平就2015年反腐工作提四点要求保持高压态势》，中国新闻网，http：//www.heb.china.news.com，*后访问于2017年12月20日。 [6]??姜涛：《刑事政策视域下我国腐败犯罪立法的重构》，载《南京师大学报（社会科学版）》2012年第6期。 [7]??刘金林：《治理腐败需加强刑事政策与刑法治理研究》，载《检察日报》2015年11月2日，第3版。 [8]??孙国祥：《腐败定罪“零容忍”之审思》，载《江海学刊》2013年第4期。 [9]??魏东：《对腐败犯罪“老虎苍蝇一起打”的刑事政策考量——兼议“特别重大贿赂犯罪案件”的政策性限缩解释》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期。 [10]??张磊：《反腐败零容忍与境外追逃》，法律出版社2017年版，第4页。 [11]??王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，载《法学评论》2009年第4期。 [12]??任建明、杜治洲：《腐败与反腐败：理论、模型和方法》，清华大学出版社2009年版，第159页。 [13]??刘志伟：《〈刑法修正案（九）〉的犯罪化立法问题》，载《华东政法大学学报》2016年第2期。 [14]??［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第9页。 [15]??《略谈*新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》2016年4月19日，第3版。 [16]??曾凡燕、陈伟良：《贪污贿赂犯罪起刑数额研究》，载《法学杂志》2010年第3期。 [17]??［德］耶赛克等：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第902页。 [18]??《*高人民法院、*高人民检察院发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释》，*高人民法院网，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，*后访问于2017年12月15日。 [19]??张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。 [20]??陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。 [21]??储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第82页。 [22]??王烁：《权力回报的义务——论收受礼金行为的性质及规制》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。 [23]??但未丽：《增设“收受礼金罪”需三思》，载《检察日报》2014年10月13日，第3版。