贸大法学(第5卷·2020)

　　二、恶意补足年龄规则不能适用我国的原因　　（一）恶意补足年龄规则引入论的不足　　支持恶意补足责任年龄规则引入论的学者认为，我国应该适用恶意补足责任年龄规则这一弹性的责任年龄制度，但是对于如何引入恶意补足责任年龄规则，即该规则与我国刑事责任年龄三分法的关系建构没有形成一个统一的体系。　　有学者指出，我国应该保持14～16岁犯刑法规定的8种犯罪行为应承担相应的刑事责任不变，降低*低刑事责任年龄，在降低的*低刑事责任年龄段中实行恶意补足责任年龄规则，要求控方提供相应的证据来证明其存在恶意。笔者认为是十分不妥当的。该学者的观点核心是降低我国*低刑事责任年龄，在*低刑事责任年龄至16岁这一年龄区间实施的8种严重的犯罪行为，检察机关承担证明其具有恶意的责任，这样做反而限制了原本14～16岁的人就应该承担的刑事责任，变成推定无刑事责任能力，需要检察机关对其进行其具有恶意的证明，给予法官一定的自由裁量权，不仅扩大了刑事责任能力承担的年龄范围，而且一定程度上放宽了14～16周岁的人所应当承担的刑事责任，不仅不利于保护未成年人，而且有可能放过14～16周岁犯刑法规定的8种犯罪行为原本应该承担刑事责任的未成年人，造成一罚了之或者是一放了之的极端局面。　　有学者认为，根据李玫瑾教授在上海举办的主题研讨论坛上的发言，我国未成年人暴力行为表征出现的平均年龄为12.2岁；13～14岁则为不良行为发生高频年龄段，以此来论断我国未成年人犯罪已经明显处于低龄化趋势，因此要降低*低刑事责任年龄，将恶意补足责任年龄制度适用于11～14岁未成年人犯罪，14周岁及以上的规定保持不变，特别用于防范校园暴力事件。@笔者认为：（1）未成年人犯罪行为与未成年人暴力行为表征、校园暴力事件以及不良行为有着本质的区别。该学者将校园暴力、暴力行为表征以及青少年不良行为同未成年人的犯罪行为混为一谈，以此来论证我国规定的*低刑事责任年龄与实际情况不相匹配，是缺乏说服力的。《2017年我国未成年人犯罪研究报告》④指出，我国未成年人犯罪行为虽然呈现逐年低龄化，但仍然在14周岁以上，这说明14周岁作为*低刑事责任是符合现状的。（2）11～14岁的未成年人适用恶意补足责任年龄制度与14～16岁的未成年人仅承担刑法规定的8种犯罪行为是相互矛盾的，该学者认为11～14周岁的未成年人如果被证明存在恶意，就要承担8种犯罪行为以外的其他犯罪行为的刑事责任，这与14～16周岁的人仅对8种犯罪行为承担刑事责任的规定有着明显的矛盾和逻辑混乱，所以不应认定。　　也有相当一部分支持恶意补足责任年龄的学者认为，我国现行刑法“一刀切”的刑事责任年龄制度，与我国广阔的地域、密集的人口、不同地区教育水平不同的实际情况不相符合，所以要适用恶意补足责任年龄规则来进行个案化审判。这种观点笔者认为不妥，我国不是判例法国家，一个法院做出的判决不能约束其他同级法院的判决，再加之我国幅员辽阔，地区差异较大，会导致同案不同判的现象出现，从而影响司法的公信力。　　支持引入论观点的学者，对于我国现行规定的相对负刑事责任年龄段与恶意补足责任年龄规则之间的关系构建模糊，没有形成一个统一的、明确的、值得让人信服的构建体系，而每种不同的观点本身都有着不同程度的矛盾，与我国现实情况不能相互融合，所以现行阶段恶意补足责任年龄规则引入论体系并不完善，应当持保留态度。　　（二）恶意补足年龄规则的适用基础在我国并不完善　　根据上文阐述以及纵观国外的立法规定，恶意补足年龄规则的本质是对未成年人犯罪进行刑罚处罚的例外措施，是建立在完善的以非刑罚处罚措施为前提的少年司法制度的基础上的，所以我国在没有完备的少年司法制度的情况下，单纯降低刑事责任年龄适用该规则是不负责任的一刀切行为。　　第17届国际刑法大会中颁布的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》中规定①，非刑罚性质的教育矫正措施应该作为针对未成年人罪犯的主要惩罚手段，刑罚处罚为例外，要求各国建立起自己的非刑罚性质的少年司法制度，以此为原则，来保护未成年人。　　尽管近些年来我国相继出台了《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》），确立了我国“教育为主，惩治为辅”的少年司法制度的原则，但是我国少年司法整体制度不论从立法体系上看还是从制度规定上看，都没有完全从刑事诉讼法以及刑法中的一般犯罪体系上脱离出来，依旧依附于现有的面向成年人的法律体系，没有形成独立的少年司法制度以及完善的非刑罚处罚措施，②与国际公约和其他国家有着较大差距。　　我国现行的“少年司法制度”应称之为“未成年人刑事司法制度”，只是相对于针对成年人制定的刑罚来说，减少了一定程度上的刑罚，未成年人司法没有单独地从成年人司法审判程序上独立出来，实践中会造成一系列适用问题，如法院和检察院的关系等，特别是人为地设置一些年度目标（而这种目标通常是没有将未成年人犯罪独立出来的），会因为刑事审判对判处缓、管、免的判决比例有所控制，上述判决需要经过一系列烦琐的程序决定，因此，为了避免麻烦，审判人员在审理此类案件中会不可避免地适用刑罚。①而刑法中规定的“收容教养制度”作为唯一一种未成年人罪犯的非刑罚处罚措施，仅适用于在必要情况下的，没有达到相应刑事责任年龄的未成年人，但我国对于“收容教养制度”的适用机关、强制性程度、适用未成年人的年龄下限等问题没有统一的规定，该制度体系尚不完善。②　　根据国际刑法大会中的规定，恶意补足责任年龄规则应当作为对未成年人罪犯非刑罚处罚措施的例外进行适用的，所以我国在没有建立完善的非刑罚处罚措施前贸然适用作为例外规则的恶意补足责任年龄，是非常不妥当的。　　（三）恶意的证明方法在我国的合法性存疑　　有学者提出，可以根据英美国家长期实践形成的统一标准、检验方法、认定材料等，在我国刑法的司法解释中做出细节上的规定，如规定检察机关可以对该未成年人的一贯行为表现、组织相应的鉴定专家对其进行心理测试、对其家人、学校、教师进行询问等来证明其是否具有一定的认知能力和控制能力。③　　首先，笔者认为，恶意补足年龄规则作为一种推翻法律拟制的例外规则，实质上是在个案的基础上，针对极个别极端案例所做出的特殊规定，其核心是具有英美法系中个案色彩的，所以对其做一个具有统一性的适用标准，违反了其认定未成年人犯罪案件为独立的个案进行具体问题具体分析，根据该未成年人本人的特点做出判决的核心要义。　　其次，即使我们能从个案中找出其共性，适用英美法系国家的证明方法，对未成年人进行心理分析，调查该未成年人的成长经历、知识水平、性格特征等，出具一份社会调查报告，用于证明未成年人是否具有恶意。④这种证明方法在我国是不能相互兼容的。（1）对于未成年人的心理测试的客观性和合法性存疑。首先，在实践中对于未成年人的心理测试大都采用调查问卷的形式，做出鉴定的依据来源于未成年人本身对于问卷的主观回答，不具有客观性且测试过程没有一个客观统一的实施标准和判断方法。其次，心理测试在我国不具有相应的证据能力，缺乏法律依据，且做出心理测试结论的主体没有一个统一的资质，因此心理测试作为证据不具有合法性和客观性。（2）关于未成年人的性格特征、成长经历、社会活动、个性特点等品格证据不能作为定罪的依据。尽管我国2001年《*高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（现已失效）第21条和2013年*高人民检察院关于印发《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的通知第九条和第十二条规定了，涉及未成年人品行的社会调查报告和心理测试评估可以作为未成年人犯罪中的办案和教育的参考。但是，对于该社会调查报告，不论是我国司法解释上的规定还是实践上的用法，都仅限于在量刑环节时作为提供给法官的参考意见，而不具有实质的证据能力来认定罪与非罪，在学界中关于社会调查报告的证据能力以及证据种类也没有一定的定论，因此贸然将涉及未成年人品行的证据作为认定其是否具有恶意的依据，来对未成年人进行刑罚处罚的方式是不可取的。⑤