论缔约过失(精)/德国法学名家名篇

　　但这只是表象。因为首先这种关于过失的观点具有法学上的论证功能，它解释了出卖人的损害赔偿义务。如果没有该观点，则出卖人的损害赔偿义务即使是正义所要求的，也只是完全孤立的实证法规定。通过该观点，出卖人的损害赔偿义务融入了合同理论的一般法则之下，该法则的内容是任何一方都要承担他方因为自己的过失而遭受的损害。没有该观点，它就是一个在他方当事人没有过失时（依然可以主张）的损害赔偿之诉。通过该观点就避免了该诉权的离奇性，使它获得了损害赔偿之诉的正常特征。　　上述关于过失观点的另外一个益处将使我们回答上面提到的第二个问题，也即：我们的诉权是否可以扩展到类似的案件，或者原则上将其一般化是不是正确的。只有通过过失（这个要素）缔约过失诉权才可以发展成一个一般准则。如果我们不利用过失这个要素，那就只能像迄今为止人们所做的那样固守法源中的两类案件了，也就缺乏从这两类案件通向许多其他案件的桥梁，而在这些案件中获得损害赔偿的需求大量存在。否则在将法源中关于这两类案件的规定运用到例如错误的情况时，其法学上合理性说明的基础（我所说的不是立法政策的合理性基础）何在？　　接下来我们将对至此在运用法源中的两类案件时所发展出来的缔约过失责任（cupalin contrahendo）的概念进行适当的一般化并予以论证。　　在上述两类案件中，我们都将出卖人的损害赔偿责任建立在他的过失基础上，这不由地使我们要将同样的效果运用到所有存在同样过失的案件中。难以理解为何过失必须受到在法源中表现出来的具体形式的限制。对于不存在的遗产有效的规则，必然不对不存在的债权、物权等有效？对非交易物有效的规则，对处于禁止出售状态中的物就不能有效？对出卖人有效的规则，就不能对买受人有效？对买卖合同有效的规则，就不能对租赁合同、委托合同有效？如果我们除去上述两类案件中过失的具体的、偶然的形式，则它表现为出卖人在订立合同，但是他本人却无法满足合同有效的要求，并且通过合同的表象将另一方引入歧途。订立合同的人已经从非合同性法律交往时纯粹消极的义务范围走到了积极的合同领域，从单纯的作为过失领域（culpa infaciendo）进入到了不作为过失（culpa in non faciendo）领域，也即积极的照顾义务领域。此时，他所承担的首要的、也是一般性义务是在缔约时承担起必要的照顾义务。如果不想使合同交往在这方面以容易受到侵害的方式进行，不想使任何缔结合同的人都要承担成为他人疏忽的牺牲品的风险，那么不仅仅合同的存在，而且合同的产生过程也应当置于过失规则的保护之下。①为了确保缔约人免遭这种侵害，人们不能苛求他明确保证不存在过失或者特别保证合同有效的条件会满足，法律应当并且能够通过规定缔约过程中双方都默示的承担起了该保证，免除缔约人（的上述明示保证）之苦。在非合同关系中，没有人可以要求他人值得信赖或者他人的表述或信息是真实的，法律仅针对恶意对其提供保护，而不针对过失；如果他因盲目的信任第三人的表述而产生了损害，他应自己承担（该损害），因为他必须意识到这些表述不具有约束力。与此相反，在合同交往中，这些表述本身应当具有约束力，他可以期待对方当事人已经审查了是否这些表述有充分的依据；他本人原则上也根本没有能力去审查。通过和其他人缔结合同，缔约人就向他人担保了该审查结果是没有问题的。如同在合同完美成立时，根据该原因他应通过给付积极合同利益确保明示的允诺（dicta promissa），（给付）免遭他人追夺（Eviction）等，简而言之，确保他的担保得以实现一样，在合同因为他本人方面的、他本人没有注意到的瑕疵而无效从而间接给他人带来损害时，他也必须通过消极合同利益的给付确保他的担保得以实现。他是通过语言还是行为担保他有能力缔结特定的合同，这一点并不重要，这种担保蕴藏于缔约行为中。　　……