基础设施和房地产投融资法律实务与案例解析

**节??REITs 基础设施公募REITs，是指依法向社会投资者公开募集资金形成基金财产，通过基础设施资产支持证券等特殊目的载体持有基础设施项目，由基金管理人等主动管理运营上述基础设施项目，并将产生的绝大部分收益分配给投资者的标准化金融产品，REITs本质上是“资产的IPO”。按照《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》的规定，我国基础设施公募REITs在证券交易所上市交易。 基础设施资产支持证券，是指依据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》等有关规定，以基础设施项目产生的现金流为偿付来源，以基础设施资产支持专项计划为载体，向投资者发行的代表基础设施财产或财产权益份额的有价证券。 目前已经发行的REITs如下： 表3-1??已经发行的REITs 一、公募REITs的基本架构 基础设施基金的结构一般为“基础设施基金+资产支持专项计划+项目公司”的交易架构，包括三层，**层是基础设施基金，第二层是资产支持专项计划，第三层是项目公司，即基础设施基金将从投资人募集的资金用于购买资产支持专项计划的份额，资产支持专项计划进而持有项目公司100%股权，并通过项目公司持有基础设施项目权益。基金管理人与资产支持专项计划管理人存在实际控制关系或为同一控制人控制。但具体项目情况可能有所差异，如有的项目在资产支持专项计划和项目公司中间可能还存在一层特殊目的公司，但实质仍然是资产支持专项计划全资持有特殊目的公司，再通过特殊目的公司全资持有项目公司，如已经发行注册的华安张江光大园封闭式基础设施证券投资基金，就多了特殊目的公司和项目公司这一层级。 二、公募REITs的发行领域 根据《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号），基础设施REITs项目主要集中在交通基础设施、能源基础设施、市政基础设施、生态环保基础设施、仓储物流、园区基础设施、保障性租赁住房等行业，政策特别强调酒店、商场、写字楼等商业地产项目不属于试点范围。具体如下： 表3-2??公募REITs的发行领域 三、基础设施公募REITs发行条件 根据《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知（发改办投资〔2020〕586号）》，基础设施REITs项目应成熟稳定，具体要求如下： 表3-3??基础设施公募REITs发行条件 四、公募REITs相关法律文件及主要内容 1.招募说明书 基金管理人在申请募集基础设施基金时应当编制招募说明书，对所有可能对投资人投资判断有重大影响的信息予以披露，充分披露投资基金的风险。招募说明书须由交易所审核，确保其内容符合一般规定，且不存在未向投资人披露的相关情形。招募说明书的基本架构如下： 2.基金合同 基金合同的签署方为基金管理人和基金托管人，属于契约式基金的一般合同签署方式，且由于基金投资人众多，基金合同生效后适用于每个基金投资人。基金合同的主要内容如下： 3.托管协议 托管协议是明确基金管理人和基金托管人之间在基金财产保管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等有关事宜中的权利、义务及职责，以确保基金财产的安全，保护基金份额持有人的合法权益。托管协议的主要内容如下： 4.股权转让协议 股权转让协议是资产支持专项计划管理人（代表专项计划）从原始权益人受让SPV公司或项目公司100%股权的主要交易文件，签署方包括转让方即原始权益人、受让方资产支持专项计划管理人（代表专项计划）及目标公司即SPV公司或项目公司。 从股权转让角度来看，股权转让协议作为股权转让的主要交易文件，与一般的股权并购交易在基本条款设置方面是一致的，条款主要包括定义与解释、股权转让与交易步骤、转让价款和支付、转让价款支付条件、陈述与保证、违约责任、终止与解除及其他条款。 但从基础设施基金角度来看，股权转让协议与一般的股权并购交易中的股权转让协议相比还是存在一些特殊点，需要予以关注。 **，交割日。一般的股权并购交易中将标的股权的工商变更登记设定为交割日；但基础设施基金中则将专项计划设立日作为标的股权交割日，从该日起标的股权的全部权利和义务均由资产支持专项计划管理人享有和承担。 基础设施基金募集资金用于认购基础设施资产支持专项计划，专项计划管理人应在资产支持证券缴款截止日后的**个工作日将认购资金（不含利息）全部划转至已开立的专项计划账户并在该日完成验资，完成验资的当日即为专项计划设立日。 第二，转让价款支付。基础设施基金中的股权转让价款分为预计转让价款和经交割审计后调整的股权转让价款。其中，预计转让价款一般是SPV公司或项目公司的净资产金额，专项计划管理人先在满足首笔付款条件后向原始权益人支付预计转让价款的90%作为**笔付款；而后进行交割审计，交割审计完成后，各方根据交割审计的结果对股权转让价款进行调整和确认，并根据调整后的股权转让价款向原始权益人支付尾款。 尾款的支付条件一般包括SPV公司或项目公司已经变更为专项计划管理人的全资公司的工商变更登记，即专项计划已变更为SPV公司或项目公司的唯一股东。当然，由于具体交易的情况不同，关于转让价款支付的约定也会有所不同。 第三，生效日。由于股权转让价款来源于基础设施基金对基础设施资产支持专项计划的资产支持证券的认购款，而该认购款又来源于基础设施基金能否募集成功，所以股权转让价款是存在或然性的。 因此，股权转让协议的生效条件是经各方有效签署之日成立，自专项计划设立日起生效。这种生效日设置避免了专项计划未能有效设立时股权转让协议已生效的情形下专项计划必买及原始权益人必卖的情形。 5.运营管理协议 “我们的金融机构，包括公募基金、证券公司是有比较强的资本运作能力，但是对资产的管理缺乏尝试，各行各业差的很大。”证监会原主席肖钢认为，对于我们国家来讲怎么把两者结合好是新的探索，我们在试点当中发现问题，怎样既要落实好基金管理人的职责，又充分发挥好原始权益人的战略管理和专业运营能力，这是一个难题。 运营管理协议是基金管理人委托运营管理机构对基础设施项目提供运营管理服务的主要协议，签署方一般包括基础设施基金管理人、运营管理机构、项目公司。 运营管理协议的基本条款包括定义、委任、陈述和保障、运营管理服务内容、各方权利和职责、权利与义务、管理监督、管理费、考核安排、报告和告知、运营管理机构的解聘和更换、违约责任、终止和解除、适用法律及争议解决及其他条款。 从本质上来讲，基础设施基金管理人应当对基础设施项目进行运营管理，但是根据中国证监会、国家发展改革委《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》等相关规定，基金管理人也可以由其子公司或者委托第三方运营管理机构对基础设施项目进行运营管理，但是这种委托并不免除基金管理人的应有管理义务或责任。因此，运营管理协议重点应解决如下相关问题： **，明确委托运营管理的范围，纳入运营管理范围的内容将由运营管理机构具体负责，对此基金管理人将起到监督管理的作用。 第二，明确委托运营管理的费用及考核机制，运营管理机构收取管理费是提供运营管理服务的应有之义，但同时，基金管理人也可以设置一定的考核指标，并将考核指标和运营管理收费相挂钩，更好地促进和刺激运营管理机构提供服务。 第三，明确运营管理机构的解聘和更换程序，基于对投资人负责的考虑，如果运营管理机构无法满足运营管理的要求，甚至对于基础设施项目的运营管理起到负面作用，那么基金管理人应启动解聘和更换程序，并通过召开基金份额持有大会作出相应的决议，同时履行相应的信息披露义务。 第四，做好项目信息保护，防止信息不必要扩散。运营管理机构提供运营管理服务，但其并非基础设施项目的所有人，所有人是基金管理人所代表的基础设施基金。在运营管理机构提供运营管理的过程中，不可避免地将接触到基础设施项目的各类经营信息，并向运营管理机构的股东进行必要的汇报。因此，为了防止基础设施项目经营信息的不必要扩散，运营管理机构应承担保密责任和义务，并在其股东层面圈定相应的知情人范围，如果存在因信息扩散而侵害投资人利益的情形，也便于追究相关人员责任。 五、公募REITs申报、审查流程 （一）公募REITs申报 公募REITs项目需符合发行要求，准备好相关材料，按照以下程序申报： 1.各地发展改革委组织发起人（原始权益人）等有关方面选择优质项目，纳入全国基础设施REITs试点项目库。 2.发起人（原始权益人）选择符合条件的入库项目，向项目所在地省级发展改革委报送试点项目申报材料。未纳入全国基础设施REITs试点项目库的项目不得申报。 3.发起人（原始权益人）拟整合跨地区的多个项目一次性发行基础设施REITs产品的，应向注册地省级发展改革委报送完整的项目申报材料，并分别向相关省级发展改革委报送涉及该地区的项目材料；发起人（原始权益人）注册地省级发展改革委对本地区项目和基础设施REITs发行总体方案审查把关，其他相关级发展改革委对本地区项目审查把关。发起人（原始权益人）为中央企业的跨地区打包项目，有关中央企业可将申报请示文件和项目申报材料直接报送国家发展改革委，同时须附项目所在地省级发展改革委意见。对于项目收益是否满足试点基本条件，需以打包后项目整体收益进行判断。 4.对本地区符合相关条件、拟推荐开展试点的项目，省级发展改革委向国家发展改革委上报项目申报请示文件和项目申报材料，或为有关中央企业出具意见。项目申报请示文件或省级发展改革委为中央企业出具的意见中，需包含“经初步评估，所推荐项目符合国家重大战略、发展规划、宏观调控政策、产业政策、固定资产投资管理法规制度，以及试点区域、行业等相关要求，推荐该项目开展基础设施REITs试点”的表述。 5.国家发展改革委根据项目申报材料，对项目进行综合评估后，确定拟向中国证监会推荐的项目名单。国家发展改革委推荐项目时一并将有关项目材料转送中国证监会。 （二）公募REITs审查 公募REITs审查，主要审查是否符合宏观管理政策要求、是否依法依规取得固定资产投资管理相关手续、PPP（含特许经营）类项目是否完成了相应的审批程序等方面的审查。审查过程中需要补充材料或者对相关问题进行解释的，应予以材料补充和问题解释。公募REITs审批流程图如下： 图3-1 公募REITs审批流程 ……