重混创作著作权规则研究

　　在具备合理使用基本因素的前提下，需要进一步依据超过的程度来决定禁令是否适用，笔者以为这时应该同时考虑公共利益和创造性因素。就创造性因素而言，需要考虑双方对新作品创造性贡献的程度。不过值得注意的是，双方贡献程度的比较主要集中在对原告作品借用的部分上，而不是被告自己另行新增的部分。兰陵笑笑生创作《金瓶梅》，是在借用《水浒传》武松杀嫂故事的基础上铺陈而来，那么我们考察的不是与武松杀嫂无关的故事，而是从《水浒传》借用的部分，考察双方对此的贡献，考察兰陵笑笑生的转换性使用与施耐庵的作品保留下来的独创性。比较结果可能存在三种情形，即前者突出，后者弱化；前者突出，后者也很突出；前者不突出，后者突出。**种情形属于自由演绎；第三种情形属于侵权，因为使用者增加的创造性太小，主要侵占了权利人的创造性，可能产生替代性市场效果。第二种情形属于超越自由演绎的类型，对此应该拒绝禁令救济。因为如果给予禁令救济，就会造成权利人的寻租。皮埃尔法官根据版权目的从保护权利人的角度给出了应该颁发禁令的情形；笔者则从创作的角度，给出了拒绝给予禁令救济的情形。根据认知心理学的观点，二者实际上是存在差别的，因为针对的主体不同，考察的视角、考虑的因素自然存在较大的差别。对于这种情况，笔者认为这是皮埃尔法官视角偏差造成的失误。因为他的主要目的在于创造一种合理使用的新标准，为后续使用者释放创作空间，对此他应该论述不应给予禁令救济的问题才对。但愿我的解读能够纠正他小小的失误。　　笔者根据美国司法实践以及学者观点正式提出超越自由演绎补偿制度。该制度应该具有以下三个条件：①使用者的劳动投入需要满足作品创作的全部构成要件；②使用者的使用具有高转换性；③使用者的创造性与原作品的创造性都很突出。符合上述三个条件，使用者可以不经著作权人同意而使用，但是应该给予著作权人适当的补偿。该制度的建立能够有效解决坎贝尔案的遗留问题。坎贝尔案中，被告拿走了“权利人作品的心脏部分并使之成为新作品的心脏部分”，也就是说被告的创造性很突出，而原告作品的创造性同样很突出。在这种情况下，使用者创造了巨大的额外价值，具有很强的正当性，与此同时他又的确在搭原作品的便车，利用原作品的声誉进行营销，很可能侵占了原作品的演绎市场。因为使用者的高转换性允许其创作，因为他利用了原作品的创造性责令他对著作权人进行补偿。该补偿应该根据著作权人对新作品的贡献度来计算。通过将财产规则调整为责任规则，能够有效避免权利人的寻租行为，同时又能促进、丰富创造性，与著作权法的宗旨相吻合。超越自由演绎补偿制度的引入可以有效解决坎贝尔案以及《飘》的戏仿案判决存在的尴尬。与拒绝颁发禁令的司法个别调整模式相比，超越自由演绎创作的补偿制度有自己独特的优势：**，通过该制度能够有效填补自由演绎与演绎权之间的鸿沟，构建完整的演绎使用规则体系，增加法律的明晰性和确定性。在美国司法实践中，尽管法院会因为潜在的合理使用抗辩而拒绝颁发禁令，但是禁令救济与侵权之间的关系并不是很明确，当事人往往会寻找折中的解决方案，从而使超越自由演绎创作的法律效果不明，无法对这类创作提供清晰的行为指引。超越自由演绎补偿制度完全改变了这种状况。第二，超越自由演绎补偿制度实施成本更低。禁令救济往往是在更宽广的背景中适用，无法有效考虑到创作性使用的特殊性，具体适用会带有更大的随意性。禁令救济本身需要通过程序来展现，耗费大量的资源，超越自由演绎补偿制度通过明确规定其适用条件和法律效果，省去了禁令救济的实施成本，直接进入补偿程序，无疑节省了大量的实施成本。五、替代性演绎禁止制度演绎性使用的第三类规则是替代性演绎禁止制度。所谓替代性演绎作品是指那些与权利人竞争，对原权利人的市场产生明显产生替代效应的演绎作品。替代性演绎作品的构成要件包括：①使用者的劳动投入满足作品创作的全部构成要件；②被借用作品遗留的创造性比使用者的创造性更加突出；③使用者的作品产生了替代效应。　　如果沿着传统演绎作品构成的下限和上限进行的区分，在下限范围以下的作品属于替代性作品（实际上属于原作品的复制件），在下限范围内越靠近下限的部分越可能属于替代性演绎作品，超越上限的部分属于自由演绎作品，在上限范围以内接近上限的属于超越自由演绎作品。上述作品类别之间彼此的界限很难划定，主要源于下列因素：①创作性使用本身的复杂性；②因创作性使用而产生的利益分配的复杂性；③使用的质和量与实际利益分配有时候并不匹配。创作因素和利益因素共同支配着演绎作品概念的界定，二者错综复杂的关系造成了传统演绎作品内涵和外延的模糊性。　　笔者关于演绎使用规则三分法同样需要考虑支配演绎作品界定中的两类不同因素以及彼此之间的关系。对此，笔者以创作性因素为主，以利益配置因素为辅。这与著作权法激励创作的宗旨是一致的。在上述替代性演绎概念的界定中，前两个条件考虑的是创作性因素，第三个条件考虑的是利益配置因素，只有同时满足了上述三个条件，才会构成替代性演绎或者替代性演绎作品。　　对于替代性演绎或者替代性演绎作品，控制权赋予著作权人，即未经著作权人许可，使用者不能进行替代性演绎，否则著作权人有权禁止使用者的演绎行为。显然替代性演绎禁止制度与传统的演绎权规则是一致的。二者*大的不同在于从传统的演绎作品中抽出了自由演绎作品和超越自由演绎作品，从而缩小了传统演绎作品的外延，相应的更加严格的界定了它的内涵。