中华人民共和国反垄断法理解与适用

第三十三条【经营者集中的审查因素】审查经营者集中，应当考虑下列因素： （一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （二）相关市场的市场集中度； （三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （五）经营者集中对国民经济发展的影响； （六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 【条文主旨】 本条是关于经营者集中审查因素的规定。 【条文释义】 对一项经营者集中，反垄断执法机构可能作出三种决定：禁止、附条件批准和无条件批准。反垄断执法机构作出何种决定，主要取决于集中是否影响市场竞争、如何影响市场竞争以及集中对市场竞争的影响是否可以被救济。 根据反垄断法规定，反垄断执法机构审查经营者集中主要考虑下列因素： 一、经营者的市场份额及其市场控制力 （一）市场份额 界定相关市场并计算市场份额通常是审查集中案件的**步。在相关市场内，参与集中的经营者市场份额越高，集中对市场竞争的影响越大。 确定经营者在相关市场的市场份额，主要考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。在传统经济领域，市场份额一般通过经营者的销售额计算；在平台经济领域，市场份额往往需要多项指标来进行计算，既可以通过经营者的销售额计算，也可以通过其他指标，如月活跃用户数、用户月使用时长等计算。之所以通过月活跃用户数、用户月使用时长计算经营者的市场份额，原因是当免费模式、低收费模式适用于数字音乐、社交媒体、搜索引擎等平台中时，各平台竞争的对象已不再是服务本身的价格，而是流量，而流量的多少首先由用户使用平台的时长决定，*终还是由月活跃用户数决定。月活跃用户数、用户月使用时长之所以能反映经营者的市场份额，是因为它们就是各平台的核心竞争对象并且可以像传统的价格、产量指标一样量化。不过，仅计算月活跃用户数、用户月使用时长可能会存在一定的误差，因为大多数用户具有多栖性，同一用户尽管不大可能同时使用不同平台，但仍可能是不同平台的用户，所以执法机构在通过月活跃用户数、用户月使用时长计算经营者的市场份额的同时，仍需将经营者的销售额纳入考量范围。 案例：“甲控股有限公司收购乙音乐集团案”。在2021年7月公布的甲控股有限公司（以下简称甲公司）收购乙音乐集团案中，市场监管总局将本案相关市场界定为交易双方存在横向重叠的中国境内网络音乐播放平台市场，并以多个指标计算了交易双方的市场份额。 2016年7月集中发生时，甲公司和乙音乐集团的月活跃用户数分别为1.6亿人、2.3亿人，市场份额分别为33.96%、49.07%；用户月使用时长分别为8.05亿小时、6.98亿小时，市场份额分别为45.77%、39.65%，集中双方均列市场前两位，合计市场份额超过80%。2016年集中双方在相关市场的销售金额合计（略），约占相关市场总收入规模的70%。以音乐版权核心资源占有率计算，甲公司和乙音乐集团的曲库数量分别为1210万、821万，其中独家曲库为314万、130万，曲库和独家资源的市场占有率均超过80%。(参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕67号行政处罚决定书，载国家市场监督管理总局网站，https：//www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，*后访问时间：2022年7月1日。) 案例：“丙公司与丁公司合并案”。在2021年7月公布的丙公司与丁公司合并案中，市场监管总局从营业额、活跃用户数、主播资源三个方面界定了合并双方的市场份额。在中国境内游戏直播市场，从营业额看，丙公司和丁公司市场份额分别超过40%、30%，合计超过70%；从活跃用户数看，双方市场份额分别超过45%和35%，合计超过80%；从主播资源看，双方市场份额均超过30%，合计超过60%。(参见《市场监管总局关于禁止丙公司与丁公司合并案反垄断审查决定的公告》，载国家市场监督管理总局网站，https：//www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/ftj/202204/t20220424_342157.html，*后访问时间：2022年7月1日。) （二）市场控制力 除市场份额外，反垄断执法机构还需考虑参与集中的经营者控制市场的能力。分析参与集中的经营者控制市场的能力，就是评估它们的市场力量。一般来说，市场份额越大，市场的控制力就越强，但这并不是绝对的。受工艺、技术、专利、商业模式甚至政策影响，经营者的市场份额在不断变化，而通过界定相关市场计算出来的市场份额具有静态性，它可能既无法准确反映不同时点经营者市场份额的大小，也无法反映经营者市场份额的变化趋势。 基于此，分析参与集中的经营者对市场的控制力，除其市场份额外，还可以考虑以下因素： **，产品或者服务的替代程度。经营者产品或者服务的可替代性越强，其面临的竞争压力就越大，消费者就越有可能发生转移，经营者对市场的控制力就越小。 第二，控制销售市场或者原材料采购市场的能力。如果经营者作为卖方通过独家交易协议等方式控制了下游*好的销售渠道，或者作为买方控制了上游*好的原材料来源，则会对竞争对手造成封锁效果，或者会大大提高竞争对手的成本。经营者对下游销售市场或者上游原材料采购市场的控制能力越强，其与竞争者之间市场力量的差距就越大，越有可能在当前市场具有较大的市场力量。 第三，财力和技术条件。经营者财力越强、技术越先进，其市场力量也就越大。根据我国反垄断法的规定，在市场支配地位的认定中，财力和技术条件属于认定经营者市场力量的基本要素。 第四，相关市场的市场结构。市场集中度越高，市场结构越趋向垄断性，市场受到控制的程度越强，市场份额较高的企业也就越具有市场力量。考察市场结构，本质上就是在考察行为人或竞争对手是否也具有较高的市场控制能力。 第五，其他经营者的生产能力。该因素主要是看其他经营者能否迅速扩大产出。通常来说，行为人具有较大的市场力量，意味着其消费者难以转向其竞争对手，这往往反映出其竞争对手的产能有限。如果其他经营者能够迅速扩大产出，则消费者转向就会非常容易，这时行为人对市场的控制能力就会较弱。 第六，下游客户购买能力和转换供应商的能力。该因素体现的主要是交易相对人对经营者的依赖性，这种依赖性可能源于经营者的品牌、交易相对人与经营者签订的长期合同关系或者经营者掌握的关键基础设施，也可能源于忠诚折扣等变相排他性交易安排。 第七，潜在竞争者进入的抵消效果。潜在竞争者指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。潜在竞争者虽然现在还未进入市场，但具有进入市场的极大可能性，因而会对在位经营者形成竞争压力。潜在竞争者进入市场越容易、越及时，在位竞争者对市场的控制能力就越弱。 在分析经营者的市场份额和市场控制力时，还需要注意一个问题：“市场份额”所涉及的市场范围要比“市场的控制力”小。“市场份额”存在于相关市场中，“市场的控制力”所涉及的市场则不仅包括相关市场，还包括上下游市场或者关联市场。 二、相关市场的市场集中度 市场集中度是指在一个特定的相关市场中，生产经营活动集中在少数几家经营者手中的程度，一般来说，它由各经营者的市场份额来进行衡量。所以，市场集中度也可理解为市场份额的集中程度。评估相关市场的市场集中度，主要考虑相关市场内的经营者数量及市场份额。通常情况下，经营者数量越少，每个经营者的市场份额就越多，市场集中度就越高；市场集中度越高，市场竞争程度就越弱，或者说，垄断程度就越强。 …… 三、经营者集中对市场进入的影响 评估经营者集中对市场进入的影响，可以考虑经营者通过控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术、关键设施等方式影响市场进入的情况，并考虑进入的可能性、及时性和充分性。 **，市场进入的可能性。潜在竞争者能对集中后的经营者形成竞争约束，但竞争约束形成的前提是潜在竞争者有可能进入相关市场。这意味着，潜在竞争者能以合理的成本获得进入市场所需要的资金、原材料、专利、技术等，或者在位经营者实施掠夺性定价、排他交易、拒绝交易等方式人为制造的进入壁垒不会实质上对潜在竞争者进入市场形成障碍。 第二，市场进入的及时性。即便潜在竞争者可能进入市场，但如果进入市场所需时间太长，则潜在竞争者也无法对集中后的经营者施加有效竞争约束，因为集中后的经营者可以在没有市场进入的这段时间内通过减少产量、提高价格、降低质量等获得高额利润。至于何时进入市场才能被认为是及时的，反垄断执法机构需要根据个案判断。不过考虑到市场力量一般指企业能够在较长时期内有利可图地提高商品或服务价格的能力，市场进入所需时长不应当超过这里的“较长时期内”。 第三，市场进入的充分性。新进入的竞争者只有能够与集中后的经营者相抗衡，市场竞争才能有所保证。这主要体现为，集中后的经营者一旦涨价，消费者可以充分转向这些新进入者。因此，新进入者必须满足发生转向的消费者的需求。这时，新进入的竞争者要么数量众多，要么虽然数量不多，但也能满足绝大多数转向消费者的需求。 四、经营者集中对技术进步的影响 在评估经营者集中对技术进步的影响时，反垄断执法机构可以考虑经营者集中对相关主体技术创新动力、技术研发投入和利用、技术资源整合等方面的影响。 反垄断法上的创新应当作两种解释：一是创新动机的强弱；二是创新能力的强弱。两者之间可能存在一定的冲突。例如，垄断更有利于提高创新能力，竞争则更有利于增强创新动机。因此从理论上看，不同市场结构可能都有利于创新，只是分工不同、创新的实现机制也不同。反垄断法的实施需要平衡不同行业、不同类型企业的创新动机和创新能力。一项经营者集中，既可能促进创新，也可能损害创新，反垄断执法机构需要找到其中的平衡点。不过通常来说，涉及科技领域的集中，对创新具有更大的影响；被并购方如果是一个创新性比较强的企业，集中可能带来的创新损害就越需要重视。 五、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响 评估经营者集中对消费者的影响，可以考虑经营者集中对产品或者服务的价格、质量、数量、多样化等方面的影响。一般来说，反垄断法上的消费者利益，主要指向价格以及与价格密切相关的质量、数量、产品多样化等方案。在传统经济和数字经济领域，消费者利益的内容也有一定的差异。同时，评估消费者利益时，还需要特别注意以下问题：**，评估集中对消费者的影响，应当着眼于消费者群体而非单个消费者。正如反垄断法保护竞争但不保护单个竞争者一样，反垄断法也不保护单个消费者而是保护整个消费者群体。第二，集中对消费者的影响是通过特定的方式实现的，这种方式既可能是通过对商品或服务减少产量、提高价格、降低质量等损害消费者福利，也可能是通过降低商品或服务的多样性等来损害消费者选择权。第三，消费者利益有时可以量化，有时未必能够量化，不能量化的消费者利益也需要考虑。第四，消费者利益的内容不断拓展，数字时代的消费者利益和传统经济下的消费者利益未必相同。 评估经营者集中对其他有关经营者的影响，可以考虑经营者集中对同一相关市场、上下游市场或者关联市场经营者的市场进入、交易机会等竞争条件的影响。经营者行使反竞争行为可能提高潜在竞争者进入相关市场的壁垒，甚至造成封锁效应。这都是其对相关经营者影响的具体体现。 …… 六、经营者集中对国民经济发展的影响 集中不仅会影响相关市场中经营者之间的竞争，也可能对整体的国民经济发展造成影响。任何经营者集中都发生在特定产业，有些产业在国家经济发展中具有重要地位，审查这个领域的集中案件，就需要考察集中交易对国民经济发展的影响。例如，我国近年来半导体行业发生了大量的集中案件，且多属于境外企业对境内企业的并购，对这些涉及“卡脖子”技术的产业，经营者集中审查的考虑因素就必须包括其对国民经济发展的影响。此外，集中还可能发生在一些关系到国民经济发展命脉的重要行业，如航空航天、信息技术、高铁行业等，当集中发生于这些行业时，反垄断执法机构也应当考虑集中对国民经济发展的影响。 七、应当考虑的影响市场竞争的其他因素 集中是否会以及会在多大程度上损害市场竞争，主要受参与集中的经营者的市场力量、相关市场的市场集中度等内在因素的影响。通常情况下，经营者市场份额越大、市场集中度越高，集中越有可能限制市场竞争。集中对市场竞争的具体影响，主要体现在市场进入、技术进步、消费者利益、其他有关竞争者利益、国民经济发展等方面。反垄断执法机构审查经营者集中，主要考虑上述各类要素。 除此之外，个案中还可能存在一些其他因素需要考虑。例如，交易相对人的抗衡力量、纵向一体化的性质和程度等。此外，反垄断执法机构还可以综合考虑集中对公共利益的影响，如对环境保护、救灾救助、文化多样性的影响，以及参与集中的经营者是否为濒临破产的企业等因素。这些因素在反垄断法第三十三条中，主要体现为兜底项，即“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。 案例：“马某基、某海航运、某飞设立网络中心经营者集中案”。2013年9月18日，商务部收到马某基、某海航运、某飞设立网络中心的经营者集中反垄断申报。2013年12月19日，商务部立案。2014年1月18日，商务部决定对此项经营者集中实施进一步审查。2014年4月18日，商务部决定延长进一步审查期限，截止日期为2014年6月17日。审查过程中，商务部征求了相关政府部门、行业协会和相关企业的意见，了解了相关市场界定、市场结构、行业特征、未来发展前景等方面信息，并对申报方提交的文件、资料的真实性、完整性和准确性进行了审核，同时，聘请独立第三方机构对此项集中的竞争问题进行了法律和经济分析论证。 商务部认为，本案相关商品市场为国际集装箱班轮运输服务市场，相关地域市场为亚洲—欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线。经评估，商务部认为，此项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。理由包括： （1）本次交易形成了紧密型联营，与松散型的传统航运联盟有实质不同。审查发现，在合作形式方面，传统的航运联盟一般采取船舶共享、箱位互换等合作形式；本案中，交易方通过共同设立网络中心，对交易方在合作航线上的所有船舶进行日常管理，交易方仅保留对船舶的技术管理权。在运营程序方面，航运联盟通过每条航线的代表组成的委员会对运营进行协调；本案中，由网络中心根据事先商定的工作程序单独负责管理运营。在费用分摊方面，航运联盟各成员各自承担船舶的运营费用，独立核算并承担成本；本案中，通过规定航次成本（包括租船费、燃油费、港口费、运河费），合作涉及的所有航线分为若干结算组统一结算成本并分摊船舶运营成本。在未使用箱位销售方面，航运联盟成员根据所有权人利益条款可直接出售给其他成员，或出售、转租给任何第三方；本案中，交易方对未使用箱位的销售由网络中心统一协调处理。在停航方面，航运联盟由成员共同商定；本案中，由网络中心直接决定。 （2）本次交易显著增强交易方的市场控制力。运力份额是反映集装箱班轮运输企业市场力量的重要指标之一。截至2014年1月1日，马某基、某海航运、某飞在亚洲—欧洲航线运力份额分别为20.6%、15.2%、10.9%，分别排名**、第二、第三，任一交易方的运力份额均超过其他竞争对手。交易方合计运力份额高达46.7%，运力整合后的市场控制力明显增强。 （3）本次交易将大幅提高相关市场的集中度。审查表明，交易前，市场上存在包括本案交易方在内的多个竞争者，亚洲—欧洲航线国际集装箱班轮海运市场的赫芬达尔—赫希曼指数（HHI）值约为890。交易后，由于交易方形成紧密型联营，减少了市场主要竞争者的数量，HHI值增至约2240，HHI值变量约为1350。亚洲—欧洲航线集装箱班轮运输服务市场将从较为分散变为高度集中，市场结构将发生明显变化。 （4）本次交易将进一步推高相关市场的进入壁垒。国际集装箱班轮海运服务是资金密集型行业，具有规模经济效应，但市场中存在一定数量且具有有效竞争关系的竞争者是维护市场竞争的必要条件。本次交易集合了交易方的实力，整合交易方的运营网络，消除了相关市场中主要竞争者之间的有效竞争，可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒，难以产生新的有竞争力的制约力量。 （5）本次交易对其他有关经营者的影响。交易完成后，交易方通过整合其航线和运力资源，进一步增强其市场控制力，可能挤压其他竞争者的发展空间，使其在未来的竞争中进一步处于劣势地位。审查发现，货主企业对集装箱运输的议价能力较弱。交易方可能利用其增强的市场控制力损害货主的利益。本案还将增强交易方对港口的议价能力。为争取交易方船舶挂靠，港口可能被迫接受更低的港口服务价格，给港口发展带来负面影响。（参见《中华人民共和国商务部2014年第46号公告》，载商务部网站，http：//www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201406/20140600628730.shtml，*后访问时间：2022年7月1日。） 【适用指南】 1.企业的自我评估 根据反垄断法第二十八条的规定，经营者向国务院反垄断执法机构申报集中时，应当提交的文件、资料包括“集中对相关市场竞争状况影响的说明”。因此，参与集中的当事人需要对集中的竞争影响进行自我评估。为此，经营者需要界定集中案件的相关市场，并提供市场份额、市场集中度等数据，还要分析集中对竞争秩序、市场进入、消费者利益、其他经营者利益的影响。实践中，大多经营者集中案件都由经营者委托律师事务所代为申报，所以，竞争影响的自我评估一般由律师事务所完成。 2.反垄断执法机构的审查 反垄断法第三十三条虽然以列举方式规定了经营者集中审查的主要考虑因素，但这只能反映一般情况。每个经营者集中案件都有特殊性，需要考虑的具体因素可能与其他案件不同，而且在一个案件中能够反映竞争损害的因素在其他案件中未必代表竞争损害。反垄断执法机构应当基于不同集中案件的特殊性，选择适合本案的重点审查因素与分析方法。例如，在当前讨论较多的“扼杀式并购”中，传统的市场份额、市场集中度等因素，较难反映这类集中的竞争损害。“扼杀式并购”的基本含义是，大企业收购目标企业，目的是终止其正在进行的创新项目。大企业之所以收购目标企业，是因为目标企业的创新项目一旦成功，会构成对自己的挑战，收购是为了消灭这种竞争威胁，即“扼杀”创新项目。“扼杀式并购”的竞争损害主要体现为创新遏制和限制未来的市场竞争。这种损害难以通过分析当前市场上的各种因素来证明，例如，被并购方的市场份额小，并购引起的市场集中度变化也不会太大。 【相关规定】 《中华人民共和国反垄断法》第二十三条。