投资困局

BVI判决暴露鲁南制药海外股权代持风险 作为曾名噪一时的大型制药企业，鲁南制药集团股份有限公司的内斗早已见诸报端。尤其是公司核心人物——赵志全在2014年11月去世后，公司内部多方势力盘踞，控制权之战颇为胶着。在2017年，鲁南制药公司内部分化加剧。公司董事会划分为两个阵营——张贵民阵营与张则平阵营。2017年3月2日，张则平阵营发出召集鲁南制药董事会的通知，想要罢免张贵民的董事长职务。但没想到在董事会召开前，他们被张贵民赶出了鲁南制药的办公室。但其实，只有股东会决议才能罢免董事职务。相关纠纷参见鲁南制药集团股份有限公司、张则平公司决议纠纷［（2019）鲁13民终7107号、（2017）鲁1302民初5908号］。为夺回控制权，2017年8月，赵志全的独生女赵龙向东加勒比*高法院东加勒比*高法院是东加勒比国家组织成员的*高司法机关，总部设在圣卢西亚，由高等法院和上诉法院组成。成员包括安提瓜和巴布达、多米尼克、格林纳达、蒙特塞拉特、圣基茨和尼维斯联邦、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯7个正式成员和安圭拉（英国殖民地，尚未独立）、英属维尔京群岛2个非正式成员。（以下简称“法院”）提起诉讼。历时4年，东加勒比*高法院终于在2021年7月20日作出了判决。此次东加勒比*高法院受理了与该股权纠纷相关的两个诉讼，并合并审理： 一案为原告赵龙、凯伦新世纪投资控股有限公司诉被告安德森投资有限公司、嘉德价值投资控股有限公司、众志投资控股有限公司、魏新民、鲁南制药集团［CLAIM NO. BVIHC （COM） 2017/0151］，该案中鲁南制药集团提出反诉，安德森投资有限公司在附属之诉中起诉鲁南制药集团；另一案为原告恒德有限公司、安德森投资有限公司诉被告赵龙、鲁南制药集团（CLAIM NO. BVIHC 2017/0125）。 一、 基本案情 鲁南制药集团股份有限公司始创于1968年，其前身是郯南劳动大学校办工厂——郯南制药厂。当时，郯南制药厂设备陈旧，技术落后，经营困难，全靠赵志全承包经营药厂后才起死回生，日渐起色。在赵志全的经营管理下，药厂逐渐壮大，并在1994年改制为鲁南制药股份有限公司。2006年，鲁南制药又更名为现在的鲁南制药集团股份有限公司（“鲁南制药”）。 在20世纪90年代，鲁南制药为了享有中外合资企业的税收优惠，找到当时烟台华联发展集团股份有限公司（“烟台发展公司”）在境外的全资子公司鲁信（美国）有限公司（SITIC AMERICA INC.，“鲁信公司”）本文所涉英文公司名称为音译，不一定与公司真实中文名称匹配。合资（鲁信公司持股25.7%），使得公司成为可以享受税收优惠的中外企业。但在2000年，鲁南制药公司与烟台发展公司就经营方针出现重大分歧，双方*终达成协议，将鲁信公司持有的公司股权卖给凯伦美国公司（Kunlun US）。此次股权转让引发的纠纷请见鲁信（美国）有限公司与凯伦实业有限公司股权转让协议纠纷案［（2003）民四终字第26号、（2002）鲁民四初字第1号］。凯伦美国公司是鲁南制药的律师——也是本案的重要角色，国内一线某知名律所合伙人王某与妻子魏某在美国设立的公司。但出于美国税收监管的考虑，凯伦美国公司也只是暂时接盘。 2001年3月15日，鲁南制药和凯伦美国公司签订《股权代持协议》，约定由鲁南制药提供资金，委托凯伦美国公司以凯伦美国公司的名义购买鲁信公司持有的鲁南制药的25.7%的股权；凯伦美国公司应根据鲁南制药的指示代其行使股东权利；鲁南制药有权以凯伦美国公司的名义处分代持股权并有权随时终止代持协议；鲁南制药每年应向凯伦美国公司支付8万元的服务费。 随后在2001年4月2日，凯伦美国公司与鲁信公司签订了《股权转让协议》，以7560万元人民币的价格购得2100万股鲁南制药股份，并获得政府批准。就在获批当日，鲁南制药分两次向凯伦美国公司汇入股权收购款3780万元人民币。这一汇款在鲁南制药的财务账册体现为“凯伦美国公司应收账款”。就剩余的3780万元股权收购款，则由鲁南制药旗下的山东临沂工程机械有限公司代为垫付，双方约定等凯伦美国公司资金充足后再予偿还。 与此同时，凯伦美国公司与鲁南制药分别投资新设了鲁南贝特制药有限公司（“贝特公司”）与鲁南厚普制药有限公司（“厚普公司”），贝特公司与厚普公司在其后的2005年、2006年均向凯伦美国公司派发了股利。但这些股利*终均被用于偿还凯伦美国公司向鲁信公司购买股权的借款。 其后，凯伦美国公司持有的鲁南制药及其子公司的股权通过新设凯伦BVI公司（Kunlun BVI）、信托等方式进行了数次调整。截至2011年7月19日，股权结构为： 赵志全持有凯伦BVI公司100%股权，凯伦BVI公司持有安德森公司（Endushantum）100%股权，安德森公司持有鲁南制药25.7%的股权，并分别持有在厚普公司、贝特公司、鲁南新时代生物技术有限公司（“生物技术公司”）与鲁南新时代医药有限公司（“新时代医药公司”）25%的股权。这一股权结构在公司备忘录中也有印证。 图1股权架构 2011年7月，魏某（安德森公司的唯一董事）宣布设立“赵氏信托”。该信托是可撤销信托（即委托人保留了撤销权的信托）。信托由凯伦BVI公司作为委托人与受益人，并由安德森公司担任受托人。信托财产是安德森公司持有的前述5家公司的股权。信托成立当日，安德森公司持有的股权被转移至魏某名下。 赵志全去世前不久，曾两次致函指示魏某将赵志全持有的安德森的股权及该公司名下财产悉数转给独生女赵龙。2014年11月8日，赵志全将其持有的安德森的股权转让给自己的女儿赵龙，并经魏某签字。又在当月14日（也就是赵志全去世的当天），赵志全再次指示魏某，表示自己授权女儿行使“赵氏信托”下的所有权利。 赵志全去世后，张贵民取代他成为了鲁南制药的一把手。而年纪尚轻却持有鲁南制药大额股份的赵龙则成为各方拉拢的对象。例如，在2014年末至2015年初，律师王某多次向赵龙提议设立家族信托，但均被赵龙回绝。可没想到，律师王某夫妇早已暗渡陈仓。 2015年8月，魏某向新设立的、并由律师王某、王步强、张贵民担任董事的嘉德公司（Jade Value Investment Ltd，持有安德森公司90%股权）与众志公司（Zhongzhi Investment Holding Ltd，持有安德森公司10%股权）转移安德森公司的股份。但赵龙对此事一无所知。 其后于2016年，律师王某又新设恒德公司［Hengde Co（PTC） Ltd］，担任唯一股东和董事；其妻设立“菩提树信托”（Banyan Tree Trust），指定恒德公司为受托人管理嘉德公司持有的安德森公司的90%股权，而原始受益人是赵龙与律师王某之女。律师王某作为信托保护人有权增加或移除受益人。 直到2017年2月，赵龙与律师王某会面时才知道“菩提树信托”的存在。律师王某想让她签署相关文件以确保赵龙去世后其女儿可以继受信托利益，但赵龙拒绝了。同年2月末，赵龙询问律师王某嘉德公司与安德森公司之间的关联。律师王某回复嘉德公司持有安德森公司90%的股权，另外10%由众志公司持有。赵龙得知回复后表示，他已经失去了自己的信任，要与他对簿公堂。这么一来，律师王某提出其辞去菩提树信托保护人的职务，聘任赵龙母亲作为信托保护人。第二天，律师王某之女也签发弃权声明，放弃其在菩提树信托的受益权。 2017年3月8日，赵龙想召集股东大会，但是魏某向鲁南制药发表声明告知赵龙及其母亲均不是安德森公司的股东。第二天，鲁南制药的另一名外部律师向赵龙出示了2001年的《代持协议》，赵龙这才得知此份协议的存在。 接下来，鲁南制药（张贵民阵营）致函魏某，要求其停止信托运作。其后，鲁南制药还在2019年12月5日向山东省临沂市中级人民法院（“临沂中院”）起诉安德森公司，请求法院将安德森公司代持的股份还给鲁南制药。2020年4月3日，临沂中院作出判决参见鲁南制药集团股份有限公司、英属维尔京群岛安德森投资有限公司委托合同纠纷［（2019）鲁13民初773号、（2021）鲁13执64号］。认定代持协议解除。 2017年7月20日，恒德公司与安德森公司提起诉讼，要求法院就菩提树信托的处理作出裁判。2017年8月21日，赵龙与凯伦BVI公司也向法院提起诉讼。法院决定两案合并审理。庭审原定于2019年4月，但因为新冠肺炎疫情原因，延迟到了2021年的3月。 截至本次判决作出之日，原由安德森持有的鲁南制药、新时代医药公司以及生物技术公司的股份由张贵民新设的两家香港公司贝普科技有限公司（“贝普公司”）和博见投资本有限公司（“博见公司”）持有。 图2案件大事记 二、 争议焦点 本案的关键争议是案涉股权到底归谁所有。围绕这一关键争议，法院重点讨论了中国法下股权代持的效力、案涉股权的*终受益人等问题，分析如下。（一） 中国法下代持协议的效力 法院认为《代持协议》在中国法下是无效的。虽然临沂中院已经作出判决，认为《代持协议》签署时有效，且现已解除，但法院认为这一判决是原被告双方通谋的结果，临沂中院被严重误导了。代表被告安德森公司一方的王某律师是公司法和信托法领域的专家，他应该知道在本案中被告安德森公司有诸多可以抗辩的有力理由，但其却丝毫没有向临沂中院提出： 安德森公司没有提出管辖异议，没有向临沂中院提交2006年凯伦美国公司向安德森公司转让股权的相关协议，也没有提到赵志全、赵龙在境外提起的诉讼，只是单纯主张代持的服务费。无论是鲁南制药还是安德森公司也都没有及时向赵龙披露这一判决。总之，临沂市中院被严重误导才作出的判决，不能作为本案定案的依据。 既然临沂中院的判决不能作为定案依据，那代持协议在中国法下的效力如何呢？根据当时的中国《公司法》第149条规定（即1999年《公司法》）第149条1999年《公司法》第149条：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”规定，公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外；公司为注销股份而收购本公司股票的，必须在十日内注销该部分股份并办理变更登记与公告。本案中，《代持协议》将使得鲁南制药收购本公司股票，而在不是为了注销股份、减少注册资本收购本公司股票的情况下，这一协议违反了1999年《公司法》，是无效的。而《代持协议》无效，案涉股权就不属于鲁南制药，而由凯伦美国公司持有，其后又经过数次调整将股权转移到安德森公司。 即使承认短期代持是有效的，那这一短期代持在凯伦美国公司向鲁南制药公司偿还借款时也已经终止了。因此，鲁南制药对案涉股权没有所有权，无权向安德森公司主张代持协议中的案涉股权。（二） 涉案股权的*终受益人 既然《代持协议》无效，而凯伦美国公司已从鲁信公司手中受让鲁南制药的股份，那该股份是否应由凯伦美国公司所有呢？从股权收购款的资金来源上看，未必。法院认定，股权是由赵志全自掏腰包购买的，赵志全应是*终受益人。 首先，法院推断是赵志全用薪资奖金投资了厚普公司和贝特公司。2003年的审计报告显示，当时凯伦美国公司分别向贝特公司和厚普公司投资了1000万元、750万元。而鲁南制药提供的2003年以后的财务账册显示，赵志全的薪资奖金颇为丰厚。2004年6月的一份财务账册记录显示，赵志全的年薪超过630万元，其被授权的信用额度高达1126万元。另外，王步强也曾在2017年向赵龙承认其父亲的奖金高达数千万元。赵志全具备支付投资款的条件。 投资厚普公司和贝特公司的时间恰好发生在2003年及之前，这一时间节点的公司财务账册对认定案件事实颇为关键。按常理，鲁南制药应保留有2003年之前赵志全的薪资收入，但他们却没有提供，也没有向法庭解释为什么缺失了2003年之前的材料，法院只好作出不利推断。加上在2017年之前，律师王某和王步强都承认赵志全、（赵志全去世后）赵龙是案涉股权的*终受益人，法院推断是赵龙用薪资奖金购买了厚普公司和贝特公司的股份。 其次，赵志全实际上是用厚普公司和贝特公司的股息红利向垫资各方偿还了凯伦美国公司向鲁信公司的股权收购款。在凯伦美国公司收购鲁信公司时，先由鲁南制药及鲁南制药旗下子公司向美国凯伦公司出借了款项（财务账册上也将这两笔付款记账为应从凯伦美国公司收取的“应收款”）。这些借款已通过厚普公司和贝特公司向凯伦美国公司派发的股利还清。在借款还清后，赵志全理应成为案涉股权的*终受益人。 在赵志全去世后，根据赵志全的指示，赵龙成为了案涉股权的所有权人。在2017年之前，律师王某、王步强、张贵民、张则平等人对赵龙是案涉股权的*终受益人身份一直没有疑问。直到张贵民指使他人将赵志全办公室撬开、发现《代持协议》后，大家才纷纷质疑赵龙的身份。 虽然律师王某夫妇通过设立公司、信托方式将案涉股权转移，但法院认为这一行为严重违反了信托条款。嘉德公司与众志公司是律师王某担任董事的公司，这两家公司应当知道受托人转移涉案股权有违信托义务，却依然接受了信托财产，是知情的受让方。因此，法院给予推定信托这一救济，推定由嘉德公司、众志公司作为受托人，为受益人赵龙、凯伦BVI公司的利益持有案涉股权，受益人有权追回案涉股权。 庭审中，鲁南制药提出赵志全向公司借款的行为违反了董事义务。法院不予支持。一是因为这一借款并不是公司直接借给赵志全个人的，而是借给凯伦美国公司的，而且该笔借款早已偿还。二是因为1999年《公司法》并未禁止公司向董事出借款项。禁止公司向股东出借是2005年《公司法》第116条2005年《公司法》第116条：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”首次规定的。三是即使赵志全违反董事义务，鲁南制药也只能针对其个人提起诉讼，且该诉讼时效已过，即使没过，这一诉讼也并不会对涉案股权的所有权产生影响。 三、 法官驳斥律师彻底丧失诚信 本案中，临沂诉讼是决定代持协议效力、决定股权归属的重要诉讼，该案与原告赵龙女士的利益密切相关。法官认为代表恒德公司、安德森公司以及嘉德公司的证人王某没有在临沂诉讼中及时披露BVI的诉讼情况有违职业道德，彻底丧失诚信。 虽然王某作证时表示，就临沂中院的诉讼案件审理中，妻子收到鲁南制药的律师的电话威胁，让他们不能披露临沂诉讼的任何信息，因为根据《代持协议》，他们负有保密义务。他还表示，自己有向安德森的中国律师告知在BVI的诉讼，但中国律师认为BVI的诉讼与临沂的案子没有关系。 不过，法官并不买账。法官认为，《代持协议》早已曝光，谈不上“保密”义务的履行；而且恒德公司与安德森公司在BVI的诉讼已经公开。而且，王律师也没有提供任何证据证明他受到了威胁。作为一名谨慎的律师，对受到威胁这么大的事儿肯定会有记录，或者会让安德森的中方律师投诉鲁南制药的律师。而且，正确的做法是向临沂法院提出此事，并要求临沂法院确认向安德森公司的BVI律师披露临沂诉讼有没有问题。但无论是鲁南制药还是安德森公司都没有向法院披露临沂诉讼，这显然是有意为之，严重违反了披露义务要求。 在法院看来，律师王某夫妻以及鲁南制药张贵民阵营的证人证言完全不可信。法院甚至认为他们涉嫌藐视法庭罪，但鉴于当事人没有就此点开展充分辩论，法官也没有深究。“The failure timeously to disclose the Linyi proceedings was a grievous interference with the proper administration of justice by this Court and I find that it was intended to be such. It shows in my judgement a complete absence of integrity on the part of Wang XX, his wife and those in the Guimin camp at Lunan. It may well be a criminal contempt of Court as well, but I have not heard full argument on this. It leads me to have severe doubts about the truth and reliability of Wang XXs evidence to the Court.”四、 法院判决 本案中，法官考虑到鲁南制药故意不及时披露临沂诉讼，也不披露完整的财务资料，从而对鲁南制药作出了不利推定。*后，法院支持了赵龙的诉请，案涉股权的所有权人应为赵龙。法院会配合律师执行判决。但鉴于目前案涉股权由两家香港公司贝普公司和博见公司持有，法院的管辖权问题略显棘手。该案一审判决作出后，赵龙一方已在中国香港地区申请禁令冻结两家香港公司持有的鲁南制药股权，并向临沂法院提起撤销临沂判决之诉。 本案败诉方已经上诉。截至本文完稿之日，上诉法院未作出判决。 ……