包邮海关法理论与实践

    海关法是一门什么样的法律?海关法学又是一门什么样的法学
部门?
    长期以来，我们一直囿于行政法范畴来认识海关法，把海关法作为
行政法的下位部门法来认识和构建具体的海关法律制度，同时也是用
行政法学的理论来构筑海关法的知识体系。随着对外贸易的发展，海
关法律的实践和理论开始突破行政法的篱笆，出现了经济法、民法、刑
法等诸多法律的元素。例如，将民法中担保制度移植于海关通关法律
制度中，设立海关担保，便利通关；将和解制度纳入海关行政复议程序
中，设立海关复议调解制度；将债的观念引入关税法律关系中，形成所
谓“海关债”的概念等。再如，将海关法作为经济法中国家宏观调控法
的一部分，将关税法律纳入税法的一个分支进行研究。还如，随着国家
赋予海关缉私刑事执法权，走私犯罪附属刑法的特征表现得更为充分
和明显，对海关法的掌握成为研究走私犯罪的前提；反过来，走私犯罪
的研究成果又大大丰富了海关法的内容。
    此外，随着第二次世界大战以后经济的逐步全球化，关税减让和鼓
励各国之间的贸易成为全球经济的主题。在这种形势下，海关法逐步
出现国际化趋向，并*终形成一个独立的法律部门——国际海关法。
国际海关法是调整海关国际关系的法律原则、规则、制度和规范的总
和。它包括国际海关组织法、国际海关条约法和部门国际海关法等。
何力教授新近主编出版的《：国际海关法学》(立信会计出版社2007年11
月出版)，就是对国际海关法原理和制度的积极探索。可以预见，随着
各国经济关系进一步加强、海关事务的国际化，国际海关法将作为一个
新兴的法律部门得到更多的关注。
    本书的编写正是在这样一个背景下，从综合性法学的角度重新审
视海关法。本书既包含对海关法基础理论的论述，也包含对海关法律
实践的思考；既从行政法进行论述，又重视从民法、经济法、刑法多角度
审视；既着眼于国内法，又注重国际海关法的视野；既有中国海关法叙
述，又有国与国之间海关法的比较。可以讲，本书不拘泥于教科书体
例，对海关法进行了理论和实践的全新探索。既立足于海关法体系，又
高于海关法体系，是海关法教学和科研的重要参考书，也可供实务部门
和报关员考试参考。    ；
    本书由陈晖、邵铁民主编，由上海海关学院法律系教师集体编写。
本书撰稿人简介及其承担章节如下：
    陈晖：上海海关学院法律系副主任、副教授，中国社会科学院法学
研究所博士后研究人员，复旦大学哲学博士，华东政法学院法学硕士。
本书主编，撰写**章(一)(五)、第八章(一)(二)(三)、第九章(四)、第
十章(一)。
    邵铁民：上海海关学院法律系副教授，海关法教研室主任。本书主
编，撰写**章(二)(四)、第二章(一)。
    周阳：上海海关学院法律系主任助理、讲师，武汉大学法学硕士。
本书副主编，撰写第二章(三)(四)、第九章(二)(三)(五)、第十章(二)。
    万曙春：上海海关学院法律系副教授，上海社会科学院法学硕士。
本书副主编，撰写第三章(三)(四)、第四章(二)(三)(四)、第五章(一)
(二)(三)。
    何力：上海海关学院法律系教授、国际海关法教研室主任，同时任
复旦大学法学院教授、博士生导师、复旦大学海关研究院研究员，日本
关西学院大学法学博士。撰写第九章(一)。
    朱秋沅：上海海关学院法律系副教授，国际海关法教研室副主任，
上海对外贸易学院法学硕士。撰写第三章(一)、第七章(二)(三)。
    周和敏：上海海关学院法律系讲师、海关法教研室副主任，厦门大
学法学硕士。撰写第二章(二)、第三章(二)、第四章(一)。
    娄万锁：上海海关学院法律系讲师，复旦大学政治学在读博士研究
 生，复旦大学法学硕士。撰写第六章(二)。
    刘海燕：上海海关学院法律系讲师，大连海事大学法学硕士。撰写
第六章(一)。
    祝少春：上海海关学院法律系讲师，华东政法学院法学硕士。撰写
第七章(一)。
    吴展：上海海关学院法律系助教，武汉大学法学硕士。撰写**
章(三)。
    范筱静：上海海关学院法律系助教，上海对外贸易学院法学硕士。
撰写第力．章(六)．

第五章海关行政救济
  一、海关行政复议与和解(调解)
  和解，作为以合意方式预防纷争、解决争议的制度，在民事法律领
域显示出了极强的生命力，但我国行政法中却往往难以找到关于行政
和解(调解)的规定。行政和解(调解)程序和标准的缺位有时阻碍行政
机关与相对人之间的有效沟通，甚至扭曲相对方的意愿。为了有效化
解行政纠纷，平衡利益，努力做到案结事了，2007年5月出台的《中华人
民共和国行政复议法实施条例》，规定了和解制度(第四十条)，公民、法
人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的
具体行政行为不服申请行政复议的，申请人与被申请人在行政复议决
定做出前可以自愿达成和解。《实施条例》第五十条规定了行政复议机
关可采用调解结案的方式，对行政机关行使法定裁量权作出的具体行
政行为不服、申请行政复议的案件或者当事人之间的行政赔偿或者行
政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。行政
复议中引入和解和调解制度，不仅体现了我国法制建设中的现实主义
态度，也是对形式主义法治的超越。自2007年11月1日起施行的《中
华人民共和国海关行政复议办法》中第六节共十一个条文对海关行政
复议和解和调解制度做了具体规定。
    (一)复议和解(调解)制度对传统理论障碍的跨越
    1．“公权力不可自由处分”认识上的跨越
    传统依法行政观念认为，行政权必须严格受制于法律，“公权力不
可自由处分”。因为行政主体行使的职权，既是权力也是义务，对相对
方而言是权力，对其所代表的国家而言则是义务，因此行政主体在行使
职权时应严格按照法律规定而不享有对行政职权的自由处分权，对行
 政权力的自由处分将意味着对国家职责的失职。以致我国《行政诉讼
法》第五十条规定：“人民法院审查行政案件，不适用调解”，对法律规定
明确禁止调解的行政诉讼案件甚至影响到在行政复议以及行政程序中
都不得进行调解和和解。可是，在现实的行政争议解决中，通过“协调”
解决争议的情形时有存在，现实与制度的不吻合引起人们对理论的反
思并提出对传统理论质疑的理由：首先，公权力理论已经发生了深刻的
转变。国家公权力至上已逐渐向带有协商、合作精神的公权力过渡，现
代行政不再拘泥于高权行政下的刚性手段，还注重行政指导、行政合同
等非权力行政的柔性手段的运用；其次，如何充分保障行政相对人的程
序性权利、行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实等问题
都成为现代行政法积极面对的问题；再次，现代行政领域不断拓宽，在
执法资源有限的条件下，对行政权随意性予以约束的同时也必须给予
行政权机动性，行政自由裁量是行政权力运行中的一个不争事实，行政
自由裁量通常由行政机关单方判断和衡量而做出定夺，但如果能够引
入协商对话的方式在获得合意的基础上行使这种权力，将更有助于自
由裁量的理性化。因而，“行政权不可自由处分”原理，在一定条件的具
体情境下，也存在例外。
    2．公共利益是否会在和解(调解)的利益妥协中受到侵害
    主张行政权力不能适用和解(调解)的另一个反对理由在于，行政
主体代表的是国家利益和公共利益不可侵犯，相对人主张的是私人权
益扩张，如果行政主体和相对人的“对峙”状态解除，以相互退让达成合
意为基础的和解(调解)，是否会构成对公共利益的威胁?行政主体是
否会以公共利益为交易代价来获取“利益交换”的空间而免于争讼?对
公共利益的考量是否必然排除和解(调解)的适用呢?答案是否定的，
首先，行政和解(调解)应在法律原则和规则的框架内进行，而并非没有
边界限制；其次，行政主体代表整体利益，在具体个案中的妥协并不能
局限于个案范畴来看待是否存在公共利益的牺牲而存在一个总体衡量
的问题。因此，在法律原则和规则指引下双方基于理性而进行的协商
妥协与法治精神应该是并行不悖的。
    (二)海关行政复议和解(调解)制度要素解析
    和解(调解)制度在行政领域中的理论障碍得以跨越后，在行政复
议中得以确立，还需要一套相对可行的体系对之加以保障，加强操作性
研究为当务之急，对和解(调解)制度的本身内涵予以清晰认识是前提。
解读《行政复议条例实施细则》第四十条规定的行政复议和解和第五十
条规定的行政复议调解，以及《海关行政复议办法》第六节的内容，我们
看到，和解(调解)引入到海关行政复议中，存在以下至关重要的因素。
    1．行政裁量的法定范围是和解(调解)的适用空间
    和解制度存在的空间是由于行政裁量的存在，只要法律赋予了行
政主体一定的裁量权，那么，行政主体在法定范围内享有一定程度的自
由选择权。复议和解(调解)是海关在行使法律、行政法规或者海关规
章规定的自由裁量权下，通过和相对人的合意(和解)行使裁量权来
完成。
    2．和解(调解)是契约理念在行政过程中的适用
    和解(调解)制度是契约理念在行政争讼解决领域中的重要反映，
在行政和解(调解)制度中，意思表达的自由——即自愿有着较高价值，
这包括选择和解来作为解决方式的自由选择，也包括对争议解决结果
的协商及接受的自由选择。而该制度的有效运行，也依赖于契约理念
提供外在的观念环境，只有当契约蕴涵着平等、自由、诚信等理念贯彻
入行政法并发挥其价值功能，和解(调解)才能真正的发挥作用，在能进
一步促进行政法治进程的同时，更重要的在于能够使行政争议解决过
程处于相对稳定和确定的状态，增加获得结果的理性和效率，从而有效
克服争议过程中可能出现的风险，以及摆脱结果的不确定性。
    3．合法是和解(调解)的法律控制