包邮农村地区的“舅舅”与法官:案例评析与法律适用

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    在广大农村地区，遇有分家析产①、儿女不孝，多是请
“舅舅”②主持公道。自20世纪80年代以来，中国社会的基
础结构发生了很大变化。农村工业化的兴起和迅速发展，大大
改变了农村社会的旧有结构。乡镇企业和各种新的合作企业、
私营企业的出现，逐步推动了具有新的人际关系的群体的建
立。改革开放为基层社会人口的流动提供了较多的活路。新的
人际关系和人口流动量的增快，冲击了宗法性农业社会里形成
的旧的人际关系。这种变化增加了人们保护个体权利的要求，
也要求人民调解不能仅仅停留在息事宁人、抑制纷争的旧有水
准上。但这种变化还没有根本改变熟人社会留下的人际关系。
据我们了解，乡镇企业和私营企业的人员，大多数是由亲友，
或是由乡邻所组成，他们之间的关系基本上还是熟人社会人际
关系。他们之间如果发生了纠纷，仍然受熟人社会关系准则的
 种种制约，不愿轻易为个体权利而损害人际关系。随着普法工
作的开展、法制观念的深入，农村地区的这种传统习惯与法律
逐渐发生了冲突。如何调整“舅舅”们的角色定位以及不合时
宜的一些陋习，将是普法工作首先要面对的问题。
    “舅舅”为什么能够充当类似于法官的角色呢?窃以为盖
有以下几点。
    分家析产时，除由家长主持外，六亲中必请舅父。舅父以
娘家代表的身份充当公证人(即“中人”)，起着仲裁和监督的
作用。其地位往往高于家族中一些长者。舅父除根据各个外甥
的长幼、贡献，分给房屋、日用品、田地等家产外，还要规定
各外甥赡养父母的义务及具体办法。儿媳的母舅家还要买一整
套日用品如勺、碗、锅等送给女儿，作为其独立生活的礼物。
    但是“舅舅”在分家析产时能否做到客观公正，现代法律
是否应该承认和支持这种传统习俗以及二者冲突时如何调整，
都是无法回避的问题。
    本文“舅舅”并非单纯指舅舅，而是指农村地区的风俗习
惯，或者德高望重的族人等调解纠纷的一种处理方式。从数量
的视角观察，绝大部分民间民事纠纷是通过“舅舅”解决的，
“舅舅”调解是解决纠纷的正常途径和基本办法，是解决民间
纠纷的主力；从历史的视角观察，“舅舅”调解早于诉讼的解
决办法；从群众接受的视角观察，“舅舅”调解还是广大群众
喜闻乐见的解决方式。由此可见，不能认为“舅舅”调解是解
决纠纷的替代方式，处于次要的补充的地位。“舅舅”调解本
来是解决民间纠纷的重要方式，是早已存在的事实，但被某些
部门所忽视，等到民间纠纷大量涌现法院，采用诉讼方式无法
应付时，才重新想到调解方式，把其称之为替代的解决方式。
这是十分不可取的。
    “舅舅”调解是由民间的群众组织和人员主持，依照法律，
政策及善良风俗与公共道德，对民间发生的民事纠纷，在当事
 人自愿的条件下，运用说服教育劝导排解的方式，晓之以理，
动之以情，明之以法，妥善予以解决的方式。由于经济、政
治、文化等原因，我国调解历史悠久，适用范围极广。在古
代，称调解为“和解”、“劝释”、“休和”，都是采取和平的教
化的方式，促使当事人解决纠纷，化解矛盾，重归于好。用调
解的方式解决纠纷，在原始社会即已存在。在封建社会，地方
官吏也掌管调解，在周代的官员中即设有“调人”一职，是
“司万民之难而谐合之”，专管调解纠纷的。秦汉朝代，在官府
中没有“胥吏”，也是专管调解的。唐代县以下官员的“听
法”，即调解民间纠纷。明代，各州县设“申明亭”，专事调解
民间纠纷，《大明律》对此也有记载。清代的调解方式更为多
样。在历代官方调解的同时，也存在着更为大量的民间“舅
舅”们调解，究其原因，有着深厚的经济、政治和思想根源。
中国长期的封建社会以自然经济为基础，形成了封闭的政缘、
地缘关系，封建的族权起重要作用，族长在民间调解中起着重
大作用。封建司法专横、强暴，群众畏而远之，即使有了纠
纷，也不愿去官府诉讼。历代封建王朝为了巩固自己的统治，
希望社会安定，也提倡用调解方式解决纠纷。中国文化长期以
儒家思想为代表，特别自汉代“罢黜百家、独尊儒术”之后，
儒家思想占了绝对的统治地位，儒家提倡仁、义、礼。孔子主
张“礼之用，和为贵”，孟子主张和谐，认为“天时不如地利，
地利不如人和”。儒家还要人们相信天命，孔子主张“生死有
命，富贵在天”，要人们信命、忍让．以达到所谓“无讼”的
理想境界。这就是广大群众不愿有纠纷，即使发生了纠纷、也
愿以调解这种温和的方式解决的根本原因。
    中华民族有着安分守已、追求和谐、诚实、谦让、克己、
宽容的优良品质，容易接受家庭宗族之间的调解，达到和睦相
处的目的。中国的民间调解有着深厚而坚实的基础。在新中国
成立后，由于党和国家的大力倡导，得到了更大的发展。民问
 调解作为诉讼外解决纠纷的方式，与法院审判的诉讼上解决纠
纷的方式一样，发挥着重大的作用，是现代法治的重要组成部
分。从解决纠纷的数量上说，民间调解方式远比诉讼方式要多
得多。如果没有民间“舅舅”们的调解，那么，仅靠人民法院
的诉讼方式是不堪重负，是根本承受不了的。因此，在我国，
家庭宗族调解是受到极大重视的。大概有以下几种：
    (一)邻里调解
    在社会生活中，人们都是聚群而居的，相邻关系密切而又
重要，一家有事，四邻相助，所谓“远亲不如近邻”，是指邻
里互助的重要。但是，在长期生活中，难免产生矛盾，发生纠
纷。为了和睦相处，团结安定，其他邻人即会进行调解，规劝
双方当事人谅解、让步，以团结为重，因为是近邻，平时都很
了解，这种调解往往是及时的成功的，是民间调解的重要组成
部分。
    (二)家族调解
    由于历史原因，中国人特别是广大农民极为重视家族关
系，，有些地方还是聚族而居，同宗同姓的人关系极为亲密，家
族中的长者，特别是德高望重的长者，有的还是名实相符的族
长，在家族中起着重要作用。一旦家族成员中发生了纠纷，族
长就会主动干预，进行调解。族长或长者既了解情况，又有很
高威信，其调解成功率是很高的，发生纠纷的族长也会心悦诚
服地服从调解的结果。
  (三)友好调解
  友好调解是指当事人发生民间纠纷时，被偶然遇到的“好
心人”进行的调解，此时身边再无他人，邻里、亲族、其他调
解人员都不在场，只能由偶遇的人进行随机调解。中华民族具
有团结互助、助人为乐的传统美德，遇见别人发生纠纷，一般
都会挺身而出，予以劝导、疏通、说服教育，使争议的当事人
化干戈为玉帛，至少不要矛盾扩大甚至恶化，先稳定局面，然
 后再交由有关方面处理。这是日常生活中不时会遇到的情况，
通俗称为“劝架”。在理论上还未进行研究，我认为这也是民
间调解的一种方式，姑名之为“友好调解”。
    曾家兄弟二人为分家析产发生纠纷，闹了14年，成了冤
家。“好心人”罗某分别找哥儿俩谈心，讲述他们的身世家史，
并根据他们的实际困难，向政府申请了补助。随后，又利用清
明节怀念亲人的心情，把哥俩找到一起，跟他们谈思想，谈生
产，唠家常，使兄弟二人搭起话来。端午节时，又以“调委
会”名义，请兄弟俩到自己家中座谈。两兄弟深受感动，消除
积怨，恢复了关系，并互帮互助搞生产，盖了16间新房，住
到了一起。
    村民阿某和妻子李某，结婚初期关系很好。后因结婚数年
没有小孩，阿某经常找茬打骂妻子，并闹着要离婚。村主任哈
某得知后，劝导阿某说：“你从地里回来一身土，回到家有干
净的衣服穿，家里收拾得干干净净，饭热菜香，这不都是你妻
子的功劳吗?妻子对你那么好，你就舍得和她离婚?”经劝解，
阿某和妻子恢复了关系，还收养了一个小孩，家庭和好。
    中国社会长期以农业社会为基础，农民为国民的主体。农
民多聚村而居，聚族而居，世代生活在同一地方，形成了十分
稳定的熟人社会。如前所述，在这种熟人社会里，人际关系的
协调，彼此之间的互助，是共同生存的重要条件。当人们之问
发生纠纷时，如果不是人命关天的大事，都愿意接受调处，忍
让息事。人们宁愿放弃一部分权利以维护人际关系的和睦和生
活的安宁，也不愿为某些权利争讼受累，损害人际关系，影响
生产和生活。因此，在农村地区这种“舅舅”们调解仍然有着
极大的市场。首先，主要因为“舅舅”们据以调解的一般是农
村地区保存下来的良好的风俗习惯。这种良好风俗习惯根植于
一方的土地上，紧紧与乡土社会的生活联系在一起，从人们的
生产、日常事务、节日喜庆、人情交往、婚姻家庭到农业生产
 资料的交换等等日常生活内容，长期以来无不受这种潜在的传
统意识在调整。虽没有制定法的严密、理性、周密，但它朴
实、简洁、方便、合理、易操作，表现出与乡土社会的紧密融
合。其次，自古就有“十里不同风，百里不同俗”的民11二{J说
法。民俗习惯一般对特定的社会群体发挥作用，且存在特定的
地理区域内，调整范围局限，具体内容存在较大差异，没有统
一的观念认识，呈现出丰富的灵活多样性。适宜为特定地区的
人们所接受。*后，民俗习惯不像制定法那样需要国家强制力
威慑推动实施，它的存在和发展主要靠社会群体的普遍自觉认
可和遵守，靠的共同情感、良心触动、价值目标一致、社会的
舆论评价来约束和调整。容易对中国农村地区的“熟人社会”
产生影响。
    法律应该承认和支持“舅舅”们的调解功能。建设和谐农
村是建设社会主义新农村的题中应有之意。舅舅功能的充分发
挥既可以节省司法资源，又町以有效调节矛盾，润滑农村地区
的家庭关系甚至邻里关系。而当“舅舅”们与当事人具有利害
关系不能达致客观公正时，当事人可径自通过法律途径解决。
诚如法律格言所讲“法律是*低限度的道德”。法律应该体现
对这种传统习惯的尊重。但是，现实却是另一番景象。1994
年，一位刚从法学院毕业的学生在一次普法活动中，农村妇女
曾甲向其咨询：其父亲死后留下一幢房产，两个兄弟因遗产分
配发生冲突，怎么办?该学生在解释完法定继承的分配规则
后，善意地提醒她：按照继承法，她也是法定继承人之一，有
权参与遗产分配的。
    由于刚从学校毕业不久，满脑子都是导师教给的公平正义
的理念和规则，并在潜意识中认为：中国之所以不能发展就是
因为法治不健全，法治不健全是因为封建文化流毒和传统思维
束缚，导致当事人怠于通过法律途径维护自己的合法权益。在
曾某前来咨询时，特别提醒她作为法定继承人之一的权利，虽
 未鼓励她以诉讼的方式来解决家庭纠纷，但由于争议房产位于
城乡结合部所能带来的丰厚稳定的租金收入，再加上法官的提
醒，使她从对兄弟反目的担忧到决定主张权利参与分配，并启
动了诉讼程序。
    曾某兄弟接到法庭的应诉通知书之后非常惊讶，他们一起
到了法院告诉经办法官，在他们舅舅和族中长辈的主持和见证
下，他们妹妹所说的纠纷事实上已经解决，遗产已经分配完
毕，并有书面协议为证。在曾姓兄弟提供的书面协议中，作为
遗产主要组成部分的房产已经得到分配，一揽子解决的还有
对母亲刘氏赡养义务的分担，分担方案详细且易于操作。兄弟
一个负责米和食用油等生活物资的定时定量供给，另一方则按
月提供少量零花钱，被赡养人死亡后的丧葬费用也作了事先约
定，明确约定母亲百年后按实际支出一人一半。
    曾姓兄弟接到法庭的应诉通知书莫明其妙，当他们得知原
告方是自己的妹妹时，更为愤怒，因为在订立协议当天，他们
的两个妹妹曾甲和曾乙也被邀请到场，曾甲并未提出异议，当
然按风俗她们也没有发言权。
    由于曾甲不愿意撤诉，曾姓兄弟拒绝调解，诉讼只能继续
进行。判决书确定的内容与那份民间协议书当然相去甚远：曾
甲的妹妹曾乙在诉讼过程中向法庭明确表示愿意尊重乡村习
俗，女儿是不参加财产分配的，主动放弃遗产继承权。判决的
结果是：他们的母亲刘氏分得了房产的5／8，而曾甲和两个兄
弟各分得了1／8，理所当然的是，本着不告不理的司法原则，
法官根本不用考虑对刘氏的赡养及丧葬费问题的解决，因为那
是另一个法律关系的问题。
    包括曾甲在内，所有的人都对这份完全依照现代法治理念
和司法规则所做出的判决心存不满。事实也证明，它也只是一
份“白纸正义”，因为根本无法执行。村民们指责曾甲伤风败
俗，让钱给蒙了心，她从此与娘家人断绝来往。事实上，即使
 在她夫家，她也将会承受来自同样的乡村道德评判体系的无形
压力。
    相反的，那份在乡村传统权威主持下达成的调解协议反而
得到当事人很好的自觉履行。曾家两兄弟在无人督促的情况
下，自觉承担了母亲刘氏的赡养义务，直到送终。*后，尴尬
的反而是法院和那份不可能执行的判决书，还有曾甲的抱怨和
一位法学院学生的困惑。
    本书希望在建设社会主义和谐农村之际，对于农村中普遍
存在的现象做一简单总结，重新梳理农村家庭中的普通民事关
系和调整机制。既让广大农民兄弟明了各种民事关系的法律规
定(如继承、共有等)达到普法教育工作的目的效果，又可以
让他们有解决这类问题的途径和依靠。通过本书，让他们明白
他们在上述民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。也让
调解人心中有一尺度——法律的尺度，不得恣意妄为，凭一己
之好恶，而应客观公正、循法依理。做到不偏颇、不枉纵、实
事求是。也希望展现法律温情的一面，兼容并包，开创建设社
会主义新农村的法律教育工作的新篇章!
 什么是三养
    “三养”是婚姻法中规定的“抚养、扶养、赡养”三种义
务关系的简称。
    抚养，是指因婚姻家庭关系、非婚姻关系和拟制血亲家庭
关系而产，#的对未成年子女的养育、教育义务(含祖父母、外
祖父母)。
    《婚姻法》规定：父母对子女有抚养教育的义务；非婚生
子女享有与婚生于女同等的权利，任何人不得加以危害和歧
视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生
活费和教育费，直至子女能独立生活为止。养父母和继父母对
养子女和继子女的抚养义务适用婚姻法有关对父母子女的关系
的规定。
    《婚姻法》还规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对
于父母死亡或无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养
义务。
    扶养，是指同辈人之间有负担能力的一方对缺乏劳动能力
又缺乏生活来源一方的帮助和援助。
    《婚姻法》规定夫妻有互相扶养的义务，一方不履行扶养
义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养的权利。
    有负担能力的兄姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的
未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能
力的弟妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐有扶养
的义务。
    赡养，是成年子女对年老的父母或祖父母、外祖父母应当
承担生活上的帮助和援助。
    《婚姻法》规定：子女对父母有赡养的义务。子女不履行
赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母有要求子女给付赡
 养的权利。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死
亡或子女无力赡养的祖父母，外祖父母有赡养的义务。
    认真执行“三养”法律规定，规范婚姻家庭关系，是建立
平等、和睦、文明家庭的前提条件，也是中华民族尊老爱幼的
传统美德，还是维护社会稳定、加速现代化建设的保证。
    抚养义务
    父母是子女的法定监护人，对子女负有不可推卸的抚养、
教育的责任。
    父母对子女的抚育应当是从精神上、物质上、经济上对子
女尽养育和照顾之责。这种养育和照顾是子女赖以生存、成长
的基本保障，缺少了这种保障，子女是不可能健康成长的。
    父母对子女的养育义务是无条件的，只要父母生育了子
女，就必须尽抚养、教育的义务。《：婚姻法》第二十一条规定：
“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，
有要求父母给付无养费的权利。”依据*高人民法院关于适用
《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十条规
定的“不能独立生活的子女”是指尚在接受高中及其以下学历
教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法
维持正常生活的成年子女。该条规定了父母抚育子女义务的终
止时间，对正常未成年子女抚育到尚在接受高中及其以下学历
教育的时间、对非正常健康状况的应终身抚育。另外，子女年
满十六周岁，用自己的劳动收入维持自己正常生活需要的，父
母也可以不给抚育费。
    对拒不履行抚育责任的父母，应加强教育，屡教不改构成
遗弃罪。《婚姻法》第四十四条规定了父母不履行抚育责任的
民事责任，对遗弃家庭成员，受害人提出请求，人民法院应当
依法做出支付抚育责任，另一方可以要求离婚，因此对方提出
 离婚的，可要求不履行抚养责任的一方给予补偿。
    如果遗弃行为严重，构成犯罪的，依刑法第二百六十条规
定，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前
款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期
徒刑。
    [案情案由]未成年人借款用于读书  监护人是否应当
偿还
    借款人刘某出生于1989年2月1日，父亲刘某某与母亲
梁某某因感情不和于2004年4月13日就离婚、夫妻财产、共
同债务及子女抚养问题达成协议，约定各自收入和债务由各自
享有和承担，并于同年5月28日持该协议到公证机关办理了
公证，但双方并未办理离婚手续。2005年刘某参加中考，成
绩未达当地重点高中录取线，需交纳6000元择校费，同年7
月30日，刘某向其小姨梁某借款6000元用于缴交到某学校读
高中的择校费，并立下借条，在借条中注明：“……如果爸妈
不还，等我毕业有工作后再逐渐还款”。2006年7月12日，
□某以刘某、刘某某、梁某某为被告向法院提出诉讼，要求归
还该借款。
    被告刘某某、梁某某认为，刘某在立借条时未满18周岁，
未能以自己的劳动收入为主要生活来源，属限制行为能力人，
属民法通则规定限制行为能力人不能实施行为，请求法院驳回
原告梁某请求。
    法院审理后认为，刘某借款时未满18周岁，且是在校学
生，属限制民事行为能力人，虽然借条中注明由其归还，但也
不能改变刘某向梁某借款6000元的行为是无效行为性质，因
刘某是在校学生，无能力归还，所以判决由其父母刘某某、梁
某某负责归还。