包邮刑法中的行为理论研究

　　《刑法中的行为理论研究（2017年辑）/河南社会科学文库》：　　一、行为的客观方面概括为“身体动静”能否解决不作为犯罪的行为性问题　　传统的行为概念将行为在客观上的表现总结为人的身体动静。认为“人的身体动静”是危害行为的外在特征，也可称为危害行为的有体性特征，即危害行为的体素。任何危害行为的本质在于可以改变客观世界从而危害社会，而人对客观世界的改变，只能由身体的动静来实现。而行为的有体性特征，可以排除思想犯罪。单纯的“思想”并不能造成或可能造成对客观世界的改变，也不致危害社会，因而不构成危害行为。此外，由危害行为的体素可以看出行为有两种表现形式：身体的动或静。危害行为既可以表现出积极的身体举动，也可以表现为消极的身体静止。　　笔者的问题是，行为既然表现为作为与不作为，那么用身体动静来概括危害行为，是否就意味着“作为”表现为积极的身体举动，而“不作为”则表现为消极的身体静止。众所周知，不作为并不当然地意味着行为人没有任何的身体举动，有些不作为犯罪甚至有积极的行动表现。如逃税罪，从本质上应是不作为犯罪，但行为人往往通过积极的涂改账本、销毁账册等行为来达到逃税的目的。那么，对于不作为犯罪的行为性应当如何认定，为何将诸如逃税罪这一类犯罪定性为不作为犯罪呢？现有的行为概念似乎难以解决。大陆法系的因果行为论对不作为犯罪就很难做出解释，而通说的观点采用的就是因果行为论的观点，因果行为论的先天不足也随之继承，同样对于不作为犯罪的行为性问题难以做出解释。我国刑法理论认为，所谓不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为通常表现为身体的静止，不为一定的行为。①既然不作为是不为一定的行为，就很难说不作为是一种真正的行为。可见，不作为犯罪的行为性问题成为现有行为概念难以逾越的问题。二、行为的主观方面概括为“意志支配”能否涵盖所有刑法评价的“行为”　　行为在主观上是由行为人的意志支配的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动，是行为的内在特征，也称为行为的有意性特征，即行为的心素。行为必须是在人的意志支配下实施的，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。只有这样的人体外部动静即危害行为，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。正是基于行为的有意性的特点，才将无意识行为排除在刑法评价的范畴之外。有学者认为，无意志和无意识的身体动静具体有以下几种表现形式：①人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。由于不是在主观意志支配下实施，因而即使客观上损害了社会，也不能认定为刑法中的危害行为，不能构成犯罪。②人在不可抗力作用下的举动。我国《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。”行为人在不可抗力的情况下所为的行为，由于不是出于本人意志，甚至大多数情况下是违背本人意志，因而也不能构成刑法中的危害行为，不成立犯罪。③人在身体受强制情况下的行为，由于违背行为者本人的主观意愿，也不构成刑法上的危害行为，即使行为造成了危害社会的后果，也不能要求行为者承担刑事责任。　　……