中国民法总论

　　《中国民法总论》：　　一 大陆法系与英美法系民法的发展　　大陆法系是以民法典作为自身标志的成文法系，因支配整个欧洲大陆各国而得名。它以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的，所以又称罗马法系；由于它受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马一日耳曼法系，或罗马一德意志法系。大陆法系在传统上采取成文法典形式创设法律制度，故又称成文法系或法典法系。早在16世纪，法国就制定了大量的商事、海事、民事的法律，并且于1804年颁布《拿破仑法典》，其法典化的民事规则为当时欧洲各国所广泛效仿。　　英美法系是以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法的统称。由于它源于英国中世纪开始出现的“普通法”（commonlaw），故又称普通法法系。英美法系由于历史原因，传统上不注重法典编纂，而是通过“遵循先例”的形式，在广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想基础上，逐步形成相关的民事制度，故英美法系国家又称“判例法”国家。　　两大法系的区分是西方国家采取的法律传统分类，在资本主义国家，两大法系的民法在经济基础、法律本质以及法的基本原则等方面是相同或相似的。但由于各自产生和发展的历史传统不同.两者也有各自不同的特点：　　（1）民法立法权的归属和法的渊源不同。大陆法系作为法典化国家，贯彻立法机关立法的原则，否认法院有创制法的职权，由此，法院判例也就难以成为民法的渊源。英美法贯彻“咨询先例”原则，这意味着法院有权创设法律规则，故其立法权实际上为立法机关和法官分享。立法机关按照立法程序制定有关法律形成制定法，法官通过判例形成判例法，判例法与制定法都是民事法律的渊源。　　（2）民事法律体系构成不同。大陆法系有清晰的法律体系，一般包括宪法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部门法，其实体法与程序法的界限清楚。英美法系有宪法、刑法、诉讼法，还有侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等类似大陆法系的民法，但民法并没有成为独立的部门法，而且英美法系的实体法与程序法往往结合在一起，从发展历史看，诸多民法规范是在程序法中派生出来的“副产品”。　　（3）在法的分类方面，大陆法系承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，民法属于私法范畴，而英美法系对公法与私法的区分并不严格，其更看重的是将法区分为普通法和衡平法，其民事法律规范既可能属于普通法范畴，也可能属于衡平法范畴，主要取决于规范的制定机关。　　进入20世纪后，随着国际社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相融合的变化趋势。大陆法系开始注意到判例的意义，英美法系也有法典化行为。但两大法系的差异是长期历史形成的，在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弭两大法系的区别。　　二我国民法的发展　　中国古代诸法合体、民刑不分，尽管我国历史上存在大量调整今天民事关系的法令、习惯法和判例，但其并非近代作为独立部门，有自己调整方法的民法。我国现代民法始于清朝末期的立法改革，清政府派沈家本等人主持修订民律。1908年沈家本聘请日本学者松冈义正等人帮助起草民法，于1911年完成了《大清民律草案》，这是我国历史上**部民法典，但该民法典因为清政府灭亡并没有颁行。中华民国时期，北洋政府在《大清民律草案》基础上于1925年制定了我国第二部民律草案，北洋政府司法部曾通令各级法院作为条例予以援用，但北洋政府从未将其作为正式法典颁行。南京国民政府于1927年开始起草民法，1929年颁布民法总则、民法债编和物权编，1930年颁布亲属、继承编，形成了民法典。该民法典在《大清民律草案》和北洋政府的《中华民国民律草案》基础上，借鉴了德国、瑞士和日本民法的许多条文而形成，目前仍在我国台湾地区施行。　　新中国民法是在废除国民党“六法全书”基础上，依据我国社会主义革命和建设不同时期的要求逐步建立、发展和完善起来的。　　……