建设法规与合同管理

　　《建设法规与合同管理/示范性高等职业院校重点建设专业建筑工程技术专业课程改革系列教材》：　　6.2.2 建设工程施工合同　　6.2.2.1 施工合同概述　　施工合同即建筑安装工程承包合同，是指发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。在建设领域，习惯于将施工合同的当事人称为发包人和承包人，或是发包方和承包方。依据施工合同约定，承包人应按照勘察资料、施工设计图纸、标准与规范等完成施工任务，向发包人交付符合合同约定质量标准的工程；发包人应提供必要的施工条件和支付各种工程价款。　　施工合同是建设工程合同的一类，是一种双务有偿合同。按照施工内容不同，施工合同可以分为建筑施工合同和安装合同。施工合同一般是指进行土木建设的合同，但也不排除有部分安装的内容。安装合同是指进行水电、设备安装等的合同。两种合同类型经常交织在一起。　　施工合同是建设工程合同的主要合同，是工程建设的主要依据，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利、义务关系主要是通过施工合同确立的。因此，施工合同是维护双方权益的主要依据和凭证。在建设领域中，加强施工合同的管理具有十分重要的意义。　　1999年3月15日九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》，对建设工程施工合同做了明确的规定。施工合同是一种民事合同，合同的双方是平等的民事主体。无论发包人是国家机关、企业法人还是一般的公民，其与承包人的法律地位都是平等的。为了满足工程施工和质量等需要，《建筑法》对承包人进行了约束，要求其必须具备国家相应资质条件和履行施工合同的能力，承包人必须是企业法人。而对于发包人，既可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、企业单位和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙企业、个体经营户或者是个人，即一切以协议、法律等要求且具备合法手续，承认全部合同条件，自愿和有能力履行合同约定义务的合同当事人。特别是为了保证工程款能及时支付，要求发包人必须具备支付工程价款的能力。按照发包层次不同，发包人可以是建设单位，也可以是取得建设项目的总承包资格的项目总承包单位。　　1.施工合同的特征　　建设工程不同于一般工业产品，由于其结构复杂、规模大、施工期限长、构成工程造价因素多，因此建设工程施工合同具有以下特征：　　（1）合同标的的特殊性。　　建设工程施工合同的标的是建筑产品。建筑产品是一种特殊的产品，其基础部分与大地相连，不能够随意移动，具有惟一性，而且不能像工业商品那样批量生产，这就决定了施工合同的标的具有不可替代性，决定了承包人作业的流动性，不能在固定的工厂进行生产。另外，建筑产品的类别庞杂，涉及多个专业（道路、水利、桥梁、房屋建筑等），其外形、结构、使用目的、使用人等各不相同，这就决定每一个建筑产品都具有其特殊性。　　（2）合同履行期限的长期性。　　建设工程由于结构复杂、体积庞大、建筑材料类型多、工作量大，所以合同履行期限较长。而且，建设工程施工合同的订立和履行一般都需要较长的准备期，譬如采用招标形式确定承包人，从开始编制招标文件到签订施工合同，至少需要两个月的时间。在合同履行过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同工期的顺延。所有这些情况，都使得建设工程施工合同履行期限具有长期性的特点。　　（3）合同内容的多样性和复杂性。　　虽然施工合同的当事人只有两个（方），但是涉及的合同主体却有许多。与大多数合同相比较，施工合同履行涉及的法律内容包括劳动关系、运输关系、保险关系、买卖关系、委托代理关系等，既多种多样又相当复杂，这就要求施工合同的内容应尽量详细。除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、文物和地下障碍物、专利技术使用、工程分包、不可抗力、工程变更、材料设备的供应、工程量偏差、质量验收、变更工程价款的确定、工期和费用索赔等内容作出规定，为当事人双方提供明确的履约标准和依据。在施工合同履行过程中，除了承包人与发包人的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。　　（4）合同监督的严格性。　　由于工程项目不仅影响发包人、承包人双方，而且影响国计民生。因此，国家对施工合同的监督是十分严格的。具体包括以下3个方面：　　1）对合同订立的监督。《合同法》第287条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，合同双方应按照法律规定，采用书面形式，按时订立施工合同。　　2）对合同主体的监督。施工合同主体的单位一般要求是法人单位，特别是合同当事人双方，均要求具备法人资格。除了私人自建住宅外，要求发包人一般应是国家批准的工程建设项目的法人，而且应落实投资计划，具备相应的协调能力。承包人要求必须是企业法人，而且是具备符合国家相应资质要求的施工企业。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的承包人，资质等级低的不能超级承揽建设工程。　　3）对合同履行的监督。对合同履行的监督主要有两个方面：一是招标工程的中标后的跟踪监督，包括现场情况落实的监督和中标价格执行情况的监督；二是质量监督，开工前，必须符合开工条件，办理施工许可和质量监督手续，施工过程中，接受建设行政主管部门的监督；竣工后，办理竣工验收备案。　　……