仙桃法学论坛-第一辑

　　《仙桃法学论坛（**辑）》：　　（二）个人信息权应在民法人格权篇中加以细化　　当前，立法者应当作出一种较为成熟的立法选择，在个人信息权已经被巧妙塞进《民法总则》第111条、第127条的条件下，不可能完全总则化，也不必要完全总则化。在总则已经赋予个人信息权利化的基础性条件下，将个人信息权归属于人格权篇进行立法是可行的选择，个人信息权对人格权篇具有续造功能，续造出人格权的细节化规定，即个人信息权应在民法人格权篇中加以细化，具体理由有如下：　　在尚不能运用宪法进行功能性赋权的现实条件下，运用民法人格权篇来保障信息社会内蕴的功能性赋权价值，是将契约自由与交易安全这“两架马车”放在一条道路上行驶的现实选择，即以公法保护作为卫队车，以民法人格权篇为总统车，承载个人信息权的安全与自由双重价值。在目前一种人格功能性赋权解释框架下的规范形态有两种可能性：一是《草案》能够获得全国人民代表大会的通过，将个人信息和个人信息权放在民法人格权篇中进行保护；二是单独制定一部《个人信息保护法》，在总章下分别制定“个人信息篇”和“数据保护篇”，个人信息篇对应的是以人格为权利要素的保护体系；数据保护篇形成对应的是以人格为渗透性要素，在产权权能运作中展现出不同权能形态为保护，形成交易安全嵌入自由流转的数据保护篇。目前看来，《个人信息保护法》统一立法难度较大，涉及很多未知的领域，所以采用民法人格权篇对于个人隐私、数据交易进行保护，是现实而科学的立法选择。　　中国确立以人格为中心的个人信息权法律保护体系与欧盟、美国个人信息保护法不同的是，欧盟贯穿着以人格为中心的财产性规范体系，美国从隐私判例中解释出的财产性保护运作机制，我国尚未建立相关的个人信息立法。如果缺乏基础性立法，其根本不可能以零散的司法解释应对复杂信息时代的新情况，其个人信息难以形成有效保护。中国现有的司法运作模式无法形成美国式的司法利益衡量做法，在规范形态上更适应欧盟的个人信息权复合规范。可以参照欧盟的OECD相关成熟法规，即便是欧盟有一整套成熟的法规，也在脸书案后暴露出巨大的网络安全风险。当法律致力于强制破坏生活安宁，并破坏国家主权的网络信息技术行为，以巨大的利益驱动市场化运作的技术，正在侵蚀法律制度的边界，挣脱法律的强制，破坏互联网市场秩序。互联网技术革命正在改变传统市场与法律之间的关系，如果不对互联网信息技术改变的法律关系做整体性解释，单靠民事权利及其民事责任，不能在权能权利化自我运行中发挥对信息市场的动态配置功能并获得规范效力，给个人信息民事权利增加运行负担，无法遏制高度复杂的信息风险，无法防止技术、市场和法律的三重失灵。面对技术对法律的强制，必须加增个人信息权的复合形态，革新传统法律概念和原理，通过个人信息权立法的契机，给民法人格权篇以新的增长点。　　在民法人格权篇中规定个人信息保护条款体现了法律位阶上的适当性。个人信息保护条款不能用下位法来规定，而应当用上通宪法，下接物权法、债权法的民法人格权篇来规定。这体现了制定以私法为主体，上可以连接基本法，下可以放松至下位法，中间以人格权规范为基准的个人信息法律规范，正逢其时。个人信息权法律规范体系化的价值原理首先是人格，根据与人格的相关性向度区分个人信息权的三种形态的权能要素分别是：**类是与人格直接相关的权利，如隐私权、人格权、自决权、控制权等，与人格间接相关并交叉关系的权利，从人格中直接衍生出来的关系，如公开权。第二类与人格没有直接关系的权利，平台的个人信息权。第三类是与人格存在补充关系，如共享产权之外的剩余权等。　　人格是个人信息权法律保护体系化中规范构造的渗透性要素。从用户信息的人格到平台大数据的人格，需要概念的转化，如果还是按照古罗马法和近现代民法的解释体例，只能得出个人信息权“要么人格，要么财产”的单向度解释，数据就不可能在民法体系中有合适的法律地位，也就得出“数据不能成为民法上的法律概念”①的结论。按照马克思关于“劳动创造理论”，摆脱传统民法的解释框架，数据“发端于人格，流转于财产”，以网络媒体作为介质存储在数据库，无论个人信息权形态在流转中发生怎样的改变，以人格作为个人信息权的渗透性要素始终存在于个人信息的使用过程中，其权属仍然是人格，而权能则随着流转形成财产利益。为了防止个人信息流动性风险，以及数据存储介质安全问题，未来我国个人信息立法的方向应当是以公法切人私法的每一个风险节点，形成以人格为风险节点的个人信息权法律保护体系。人格在体系化法律规范构造中的规范特性可以分为以下几点：**，人格权属的概括授权规范。目前以有体物为对象的财产权观念，必须转化为以资讯为对象的虚拟的人格权概念，用来规范人类的网络行为。②《民法总则》第110、111、127条就对个人格保护作概括式、宣示性规定。第二，人格权属的过程性规范。与美国的行为主义思维方式不同，欧盟过程主义的思维方式是指：人格随着个人信息的流转，也就是事件参与而发生形态改变，但是无论安全秩序随着时代发生着怎样的变迁，人格权属都必须在个人信息权法律客观构造中在场，欧盟的过程主义贯穿在整个法律构造中。参照欧盟模式，中国应当依据宪法第38条的人格尊严条款和第33条的人权条款作出权利推定。第三，人格权属的强保护规范。人格的个人信息事项不能因为财产形态的改变而改变其人格权属，即使在个人信息弱保护的美国*为典型的例证是，美国苹果公司拒绝给FBI提供邮箱身份信息，③美国作为价值被输出国的地位，二三十年来一直受欧盟的基本人权条款所约束，在人格权方面，以人格的不可解构性为原则，以变通补充办法来实现其财产性利益。立法不是静态的规范构造，而是通过司法默认规范和确认规范，形成人格权属规范要素的主观认定机制。法律构造首先是客观的，其人格权属的规范构造包括概括授权规范、过程性规范以及强保护规范。立法者率先根据客观事实形成法律规范，司法者或执法者通过客观构造之间的事件推动人格构造的主观改变，形成对人格权属的确认规范和默认规范。　　……