德国强制执行法/欧洲法与比较法前沿译丛

第三章　强制执行的种类和机关 一、强制执行和执行行为的种类 强制执行法的规则体系是建立在根据所要达成的强制执行目标对不同执行行为进行区分之上的。而执行行为目标则主要来自想要借助于强制执行实现的不同种类的请求： ■金钱债权 ■物的交付或返还 ■（其他的）行为 进一步讲，执行目标通过要采取干涉手段的种类进行具体化，也即在金钱债权的情形，根据要执行的债务人财产而分为对动产（包括动产、债权和其他财产权）的执行和对不动产的执行。如果是物的交付或返还，干涉的种类取决于要交付或返还的动产或不动产是在债务人还是在第三人的占有之下。如果是其他的行为，如何采取干涉手段，可以根据执行的目标是一个可以替代的行为还是一个不可以替代的行为，是一个债务人不作为或容忍的行为还是判决债务人应作出意思表示的行为。 …… 与执行种类相关联的是应该采取哪些执行行为以及具体由哪个国家机关（执行机关）享有职能管辖（下文边码13）。 （一）基于金钱债权对动产的执行 基于金钱债权对动产的执行（本书第三编）分为三个步骤。**步是查封。查封是一个国家公权力行为，通过查封，剥夺了债务人对动产或权利的处分权，并将查封物置于为债权人利益可变价的状态（束缚，Verstrickung）[1]，另外在其上为债权人设立了一个质权。 《民事诉讼法》第803条： （1）对动产的强制执行，以查封的方法进行…… 《民事诉讼法》第804条： （1）查封后，债权人在查封物上取得质权。 对动产的查封，执行员享有职能管辖。他采取占有被查封物的方式进行查封。第二步，被查封的标的需要为债权人的利益进行变价。动产的变价原则上是由执行员进行职能管辖，执行员拍卖被查封物，拍定人拍下，执行员收取拍卖价款的同时交付拍卖物。*后一步是将拍卖的价款交付给债权人。 《民事诉讼法》第808条： （1）对债务人所持有的有体动产的查封，由执行员占有其物而实施。 《民事诉讼法》第814条： （1）被查封物应由执行员进行公开拍卖 （二）基于金钱债权对债权和其他财产权的执行 基于金钱债权对债权和其他财产权的执行（本书第四编）也是以查封债权和其他财产权开始的。查封采取发布查封裁定的方式进行。债权和其他财产权的变价则是通过转付裁定转付给债权人。债权人此时可以自己主张享有这些债权和其他财产权，并通过他们获得清偿。查封和变价是由地方法院作为执行法院并享有职能管辖。 《民事诉讼法》第828条： （1）以对债权及其他财产权的强制执行为目的的审判上的行为，由执行法院实施。 《民事诉讼法》第829条： （1）法院在查封金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人支付。法院应同时向债务人发出命令，禁止其对债权作出任何处分，特别是不得收取债权…… 《民事诉讼法》第835条： （1）查封的金钱债权……转付于债权人。 《民事诉讼法》第857条： （1）除以不动产为强制执行的标的者外，对其他财产权的强制执行，准用以上的规定。 （三）基于金钱债权对不动产的执行 基于金钱债权对不动产的执行（本书第五编）通过强制抵押权、强制拍卖或强制管理的方式实施。 《民事诉讼法》第866条： （1）对不动产的强制执行，以登记债权上的保全抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施。 强制抵押权通过在土地登记簿上登记保全抵押权的方式设立。地方法院作为土地登记机关享有职能管辖。 强制拍卖或强制管理由地方法院作为执行法院通过发布裁定的方式实施。强制拍卖不动产是通过拍卖和对拍定人作出拍卖成交决定来实现变价，强制管理是通过管理不动产的方式变价。*后是分配变价款。 …… 基础案例 1. Gottlieb Goldberg对Siegbert Silbermann （1）享有一个2000欧元的执行名义，想要执行Silbermann的硬币收藏； （2）享有一个2000欧元的执行名义，想要执行Silbermann在Hamstedter储蓄银行的结算账号； （3）享有一个2000欧元的执行名义，想要执行Silbermann的不动产； （4）享有一个交付一幅油画的执行名义； （5）Siegbert Silbermann的主业是绘画，Gottlieb Goldberg对他享有一个消除墙体绘画中的一个（具体指明）瑕疵——由Goldberg委托给Silbermann处理——的执行名义； （6）Gottlieb Goldber对Siegbert Silbermann有一个执行名义，要求获取关于墙体绘画修复的具体细节信息； （7）享有转让Silbermann车间的判决； （8）享有一个判决，要求Silbermann不得在当地媒体上称Goldberg为“麻烦制造者”。 Gottlieb Goldberg可以做什么？ 2. Gottlieb Goldberg基于对Siegbert Silbermann享有的交付油画的执行名义向执行员Gerold Gewiss发出了执行委任。Gerold Gewiss以执行员的身份找到Siegbert Silbermann，并首先要求其主动履行，Siegbert Silbermann直接将油画交给了执行员。在去往办理下一个执行委任的路上，Gerold Gewiss发生了一起交通事故。油画完全毁损。Gottlieb Goldberg可以要求Silbermann赔偿吗？ 3. Siegbert Silbermann欠Gottlieb Goldberg的2000欧元债务，已经支付了1980欧元。打听一番后Silbermann说，Goldberg不指望这20欧，因为他钱多得花不完。Goldberg是有钱，但对于这种不付款的行为不予谅解。他委任执行员Gewiss去强制执行动产。Gewiss带着法官的命令搜查了Silbermann的房间，并查封了他的硬币收藏。Silbermann认为，搜查行为是基于剩下的小额债权，是不合法的。他说的对吗？Silbermann针对搜查命令可以主张哪些法律救济：（1）抗议（《民事诉讼法》第766条）？（2）即时抗告（《民事诉讼法》第793条、第567条及以下条文）？（3）执行异议之诉（《民事诉讼法》第767条）？ [1]　Baur/Stürner/Bruns，Zwangsvollstreckungsrecht，13. Aufl. 2006，Rn. 27.1.