法外说法

《刑事法评论》（第40卷）主编絮语 [陈兴良主编：《刑事法评论》（第40卷），北京大学出版社2017年版。] 1997年的春天，无论是对于国家来说，还是对于我个人来说，都是一个值得怀念的季节，是一个难以忘怀的季节。这一年的3月14日，全国人民代表大会通过了刑法修订，这就是1997年《刑法》。这是国家法治建设之幸，也是刑法学人之幸。《刑法》的修订预示着我国刑法理论即将迎来发展的契机。正是在这种背景下，我主编的《刑事法评论》在中国政法大学出版社的大力支持下正式出版。《刑事法评论》的创办，为刑事法的学术研究开辟了一个发表的园地，也为刑事一体化提供了一个践行的契机。转眼之间，二十年过去了。如今，我们庆祝《刑事法评论》出版二十周年，同时也是庆祝1997年《刑法》修订二十周年。二十岁对于一个人来说，正值青春时节；二十年对于一部刑法典，对于一本出版物来说，也正是大好年华。 我在刊登于《政治与法律》2017年第3期的《回顾与展望：刑法学的研究现状和发展方向——刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年》一文中，对自1997年《刑法》颁布以来二十年的刑法学发展进程，以刑法教义学的发展脉络为中心进行了归纳性的描述。在该文中我提出了以下判断：“1997年至今是我国刑法教义学茁壮成长的阶段。我国刑法学经过二十年长足的发展已经脱胎换骨重获新生，刑法教义学的基础已然奠定。回顾这段刑法学发展的历史，对于明确我国刑法学的学术走向具有参照意义。”在这一立法与理论的背景中，观察《刑事法评论》所刊登的刑法论文所反映出来的刑法理论研究的发展脉络，可以明显地发现从立法论到司法论的转变，其实也就是刑法教义学在我国生根落地的历史进程。 在1997年《刑法》修订初期，也就是《刑事法评论》创刊之初，我们组织的稿件还是围绕着《刑法》修订展开的，更多地表现为一种立法论的研究。在《刑事法评论》（第2卷）的主编絮语中，我对此作了如下说明：“在《刑事法评论》第1卷组稿之时，正值《刑法》修订进入*后阶段。为此，我们开设了一个栏目：‘刑法修改的理论期待’。现在，《刑法》修订已经完毕，修订后的《刑法》已于1997年10月1日实施。那么，修订后的《刑法》在多大程度上实现了理论期待呢？为此，本卷开设一个专栏加以探讨。这就是‘修订后的刑法：理论评判’……从独立的学术品格出发，我们坚持对修订后的《刑法》做一种客观的评价，这也就是第2卷和第3卷中‘修订后的刑法：理论评判’这个栏目设立的主旨。”在《刑事法评论》（第1卷）设置了“刑法修改的理论期待”专栏，在第2卷和第3卷设置了“修订后的刑法：理论评判”的专栏，分别对《刑法》的总则和分则的主要专题进行了评析和探讨。在此后一个时期，《刑事法评论》针对修订后的《刑法》的解释与适用发表了相关论文，为《刑法》的实施作出了学术贡献。 从以立法论为中心到刑法教义学的学术转变，是一个悄然而至的过程。这里值得一提的是，在《刑事法评论》（第3卷）的“判例研究”栏目中，围绕着“宋福祥案”，发表了一组（六篇）有关故意不作为杀人案的论文（十二万字）。宋福祥案件虽然只是个案，但对该个案的研究，从某种意义上说是我国刑法学界从案例分析向判例研究转变的肇始，也是我国刑法教义学的萌芽。根据《刑事法评论》（第3卷）的主编絮语的记载，当时是周光权提议对宋福祥间接故意不作为杀人案进行学理研究，我深以为然，并得到张明楷、曲新久等诸位同仁的积极响应，分头写出了研究论文。呈现在读者面前的这组论文，并不是简单的对“宋福祥案”的分析，而是从刑法教义学角度对该案涉及的不作为犯罪的作为义务、不作为犯罪的因果关系、不作为犯罪的罪过形式等专门问题进行的深入研究。不仅如此，还对疑难案件判决的合法性的获得，以及对宋福祥在权利场域中的个人命运等超越实在法的法理问题进行了论述。从现实案件中发现问题，并从刑法教义学上进行阐述，由此获得学理上的提升。自从《刑事法评论》（第3卷）刊载了对宋福祥案的研究论文以后，这个案件就成为在我国刑法学界*为著名的案件之一，时常被人们提起。尽管对于该案的定罪处罚在当时就存在意见分歧，至今这种分歧仍然存在，但这个案件的研究还是为我们打开了一扇走向刑法教义学的大门。 在刑法教义学发展过程中，涉及一个刑法的知识转型问题。对传统的刑法理论的批判与对国外刑法理论的引入成为推动这种刑法知识转型的必要条件，而《刑事法评论》在这两个方面都起到了重要的作用。例如，对作为传统刑法学核心观念的社会危害性，我在《法学研究》2000年第1期发表了《社会危害性理论——一个反思性检讨》一文，对此进行了全面的抨击。在2000年6月出版的《刑事法评论》（第6卷）刊登了刘为波的《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》一文。我认为，这篇论文对作为一种元语言叙述模式的社会危害性话语进行批评的广度与深度都要超过我的认知。刘为波的论文指出了社会危害性话语与罪刑法定原则及其所表达的自由主义思想之间根本性的无法消弭的紧张关系，触及了从专政刑法到法治刑法转变的一个要害问题。在论文中，刘为波并不仅仅局限于对社会危害性理论的“破”，而且致力于对一种人本犯罪本质观的倡导：阐扬犯罪本质的深层的批判、设限意义，就需要摒弃“社会危害性”这一阐释话语，移用西方的法益概念；从传统的对刑法已然保护利益的客观描述，转向对刑法可以保护（可以进入刑法视野）的利益的思考，从而为刑法有权染指的范围设定一条底线。在此，刘为波主张引入法益观念，尤其是强调人权保护的个人法益观。这些思想即使是在现在，我认为仍然具有相当的针对性与现实性。紧随着刘为波的论文，在2000年10月出版的《刑事法评论》（第7卷）刊登了劳东燕的论文：《社会危害性标准的背后——对刑事领域“实事求是”认识论思维的质疑》。该文深入到社会危害性标准的背后，对支撑着社会危害性理论的实事求是的认识论思维提出了质疑。在该文中，劳东燕对作为意识形态的实事求是的批判，主要还是说它为社会危害性理论提供了哲学根据。例如，根据社会危害性理论，只要行为具备社会危害性的，就应当受到刑法处罚。刑法有规定的，按照刑法规定处罚；刑法没有规定的，通过类推进行处罚。确实，类推适用是以实事求是为根据的，从实事求是中获得了政治正确。而根据罪刑法定原则，只有刑法有规定的，才能认定为犯罪。就对于具有社会危害性的行为因为刑法没有规定所以不能认定为犯罪而言，是违反建立在社会危害性之上的实事求是的。因此，这种批判是具有一定的现实意义的。这些具有较强的思想性并容易引起争议的论文发表在“理论争鸣”栏目中，表明《刑事法评论》对于一切有益于学科发展的学术争辩都持积极肯定的态度。从某种意义上可以说，这种前沿性的思维也正是推动学术向前发展的动力。 在刑法教义学的发展过程中，来自德日刑法学的知识涵养是不可或缺的。《刑事法评论》在翻译介绍德日刑法教义学方面也作出了自己的贡献。刑法教义学发源于德日，在过去相当长的时间内，受到政治因素的影响，这些刑法教义学知识被摒弃于国门之外。只是在改革开放以后，随着国门打开，德日刑法教义学知识才逐渐被引入我国。为了增加对德日刑法教义学知识的了解，《刑事法评论》设立了“域外传译”和“域外视野”这两个常规性栏目。前者以刊登翻译作品为主；后者以刊登中外比较介绍性论文为主。在“域外传译”栏目中，翻译了一大批德日著名学者的论文，例如，德国的罗克辛、许乃曼、魏根特等，日本的西田典之、山口厚等。这些译文比其他出版物更早与读者见面，在我国刑法学界产生了较大的学术影响。例如，罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》一文，就是蔡桂生翻译，*初刊登在《刑事法评论》（第26卷），后来中国人民大学出版社发行了单行本，是对我国刑法教义学研究具有重要参考价值的一部作品。在该卷的主编絮语中，我指出：“罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》一文，着重探讨了如何将刑事政策引入刑法教义学体系的问题，这对于我国建立刑法教义学体系也是具有重要启迪意义的。以往我们对刑事政策与刑法关系的了解，都是一种外在的视角，或者说是一种外在的相关性。而罗克辛教授则开启了一种考察刑事政策与刑法关系的内在视角，使刑事政策能够通过刑法教义学而发生实在的影响，这对于我国的刑事政策研究和教义刑法学的研究都是一种借鉴。”正是在罗克辛教授在该文中提出的思想的影响下，我在《中外法学》2013年第5期发表了《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》一文。这篇论文强调了在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。我的这篇论文是在罗克辛教授的启迪下产生的学术成果，也是学习之作。可以说，在《刑事法评论》上刊登的大量翻译与介绍德日刑法教义学的论文，如同细雨般滋润了我国刑法学术园地，催生了我国刑法教义学的成长壮大。 从《刑事法评论》发表的刑法论文来看，也可以明显地发现教义学的色彩越来越浓这样一个趋势。以对不作为的作为义务这个刑法教义学问题为例，1999年刊登在《刑事法评论》第3卷中的我的《论不作为犯罪之作为义务》一文，与刊登在2015年《刑事法评论》第35卷中的孙立红的《规范性的事实支配与不真正不作为犯——基于对三种不作为犯理论的批判性思考》一文相比，之间相距了十六年时间，可以清晰地看出在不作为犯的作为义务问题上的理论进展。对于孙立红的论文，在主编絮语中，我指出：“孙立红的《规范性的事实支配与不真正不作为犯——基于对三种不作为犯理论的批判性思考》一文，是近年来我所见到的关于不作为犯分析的一篇力作。作者以三种不作为犯理论为出发点进行思考，这里的三种不作为犯理论是指根据彻底的事实支配标准、单一的义务犯标准以及结合这两者对不作为犯的正犯性所作的分析。作者对这三种理论作了批判性考察，提出了规范性事实支配的观点，并对此进行了深入的论证。从该文可以看出，作者对于罗克辛教授的事实性支配以及义务犯理论都具有较为深刻的理解，并将之运用于对不纯正的不作为犯的分析，表明作者具有较为扎实的理论功底。该文在我国关于不纯正的不作为犯的理论研究中独树一帜，具有鲜明的学术特色，值得嘉许。”确实，这两篇论文真实地展示了我国在不作为犯的作为义务问题上的学术水平从低到高的发展进程，这也正是我国刑法教义学水平提升的一个缩影。可以说，《刑事法评论》二十年来的成果逐渐展现了我国刑法教义学的进程，因而是一部我国刑法教义学的发展史。 从《刑事法评论》创刊之初，我就确立了《刑事法评论》的编辑宗旨，这就是：“竭力倡导与建构一种以现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的、以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式。”这里的一体化的刑事法学研究模式，也就是刑事一体化。刑事一体化的思想是储槐植教授倡导的，《刑事法评论》将刑事一体化作为自己的学术追求，竭力践行。当然，对刑事法各学科做贯通性的研究，这是存在难度的。因为，在刑事法各学科之间毕竟存在畛域之分。付立庆教授在《刑事一体化：梳理、评价与展望——一种学科建设意义上的现场叙事》［载《刑事法评论》（第14卷）］一文中，曾经将《刑事法评论》称为刑事一体化理念的群体化实践，从而将储槐植教授的刑事一体化这一多少带有口号性质的个体化表述演变为一种群体化的自觉实践。在我看来，刑事一体化更意味着一种方法论，而不是一个人同时研究刑法与刑事诉讼法。整个刑事法是以犯罪为中心的，刑事是与犯罪相同的一个用语，而一体化是指将犯罪的形态（犯罪学）、对策（刑事政策）、程序（刑事诉讼法）、刑法（刑事实体法）和行刑（刑事执行法）贯通地加以把握。《刑事法评论》以刑事法为研究内容，包括刑法、刑事诉讼法、监狱法、刑事政策、犯罪学等相关学科，因而具有较大的理论辐射面。从二十年来《刑事法评论》发表的论文来看，虽然以刑法为主，但还是兼及刑事法的其他学科。即使是在刑事诉讼法等其他学科，也发表了优秀成果。例如，马明亮发表在《刑事法评论》（第17卷）的《协商性司法：一种新型的司法模式》，张庆方发表在《刑事法评论》（第12卷）的《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，以及汪明亮发表在《刑事法评论》（第19卷）的《论犯罪饱和性生成模式：犯罪宏观生成模式研究》，在各自领域都是前沿性的成果。 《刑事法评论》出版二十周年，见证了二十年来我国学术发表在出版市场的重大变化。二十年前，我国学术界还存在着严重的发表难的问题，这也是当时大量连续出版物问世的主要原因。连续出版物是在我国对公开发行的学术刊物进行数量管制条件下所特有的一种现象，因为在公开发行的刊物上发表论文难，因此出现了所谓以书代刊的连续出版物。可以试想，如果没有刊物的严格管制，也就不需要以书代刊。当然，以书代刊现象的出现还与我国学术出版事业的蓬勃发展有关。对于出版物虽然采取书号管制，但这种管制相对来说宽松一些。因此，当时出现了大量以购买书号形式进行民间出版的所谓书商，成为出版业发展的重要推动力量。书商起初是青睐流行读物，后来又进入学术领域，尤其是法律领域。随着我国立法的发展，对法律的研究不断深入，司法实践对于法学学术的需求愈来愈高，这就推动了法学的学术出版事业。《刑事法评论》正是在这样一种背景下应运而生，为刑法理论研究成果的发表提供了一个园地。将近二十年过去了，在这期间我国的学术发表情况发生了重大变化。随着法学刊物以及虽不是专门法学刊物但设有法学栏目的刊物数量的增加，法学发表条件得到了较大的改善。因此，出现了各种对法学刊物的评价指标或者评价系统，包括核心刊物和权威刊物等的划分，不同的刊物对作者与作品提出了不同的要求。在这种情况下，呈现出了刊物的等级化与阶层化。出于评职称等需要，优秀学者偏向于在核心刊物和权威刊物上发表论文，由此挤压了年轻学者以及在读硕士研究生、博士研究生发表论文的空间。可以对比，我在硕士研究生阶段就在《法学研究》上发表论文（1984年第2期《论教唆犯的未遂》），在博士研究生阶段就在《中国社会科学》上发表论文（1987年第4期，与邱兴隆合著《罪刑关系论》），而现在几乎是不可能的。基于以上原因，连续出版物就成为年轻学者和学生发表论文的主要场所。现在，《刑事法评论》的作者群主要就是年轻学者和学生。可以说，《刑事法评论》*值得骄傲的就是培养了一批年轻学者，这些年轻学者现在已经成为我国刑法学界的中坚学术力量。我期望，《刑事法评论》成为未来著名的刑事法学者发表处女作的场所，真正成为刑事法学者成长的学术摇篮。 从1997年到2017年，是《刑事法评论》的二十年，也是我学术人生从40岁到60岁*为重要的二十年。在1997年之前，我完成了刑法哲学三部曲；从1997年开始，我向刑法教义学转向，开始更为关注实定法，开启了另外一段学术路程。回首往事，我可以自豪地说，我没有辜负时代，没有辜负学术。 本卷是《刑事法评论》（第40卷），也是值得纪念的一卷。本卷的主题，我确定为“教义学的犯罪论”，是在法教义学的意义上构造犯罪论体系，这是我国刑法学理论当前面临的一种知识选择。 在“理论前沿”栏目中，发表了三篇论文：**篇是刘涛的《实质法益观的批判：系统论的视角》，第二篇是杜治晗的《假定的因果关系反思：具体问题与归因思维》，第三篇是蔡仙的《过失犯中结果避免可能性理论的法理展开——以“逾越能力则无义务”原则为解释中心》。这里需要指出，所谓理论前沿，是指采用新方法研究老问题或者采用老方法研究新问题，这种研究具有探讨与探索的性质，因而值得提倡。刘涛的论文采用系统论的方法，对实质法益观进行了批判。该文所说的系统论是指卢曼的社会系统论，这种观点将整个社会视为一个具有自洽性的系统。系统理论指出了现代社会系统的二阶观察建立在系统/环境区分的基础上。一种社会子系统的运作成为另外一个系统的环境，反之亦然。通过系统间的耦合机制，将对方看成自身系统自我指涉的环境，将其他系统产生的沟通看作自身系统符码运作和程式构建的信息，通过对外部指涉进行内部沟通，也就是将外部环境中其他系统的理性和价值判断，转化为系统自身的运作与沟通，是实现系统在二阶观察上延续的途径，也是保持现代社会功能分化条件下人们交往和社会整合的关键所在。从系统理论的角度来看，各种价值的判断问题、社会利益的衡量，都应当在坚持系统二阶观察和自我指涉的层面上得到转化。卢曼的系统论具有方法论的意义，可以用来解释各种社会现象，包括刑法法益。为此，该文对法益采用二阶观察的方法进行了分析，认为法益应当被视为一种社会沟通的媒介（media）。法益将刑法体系外部的信息，也就是将我们通常所称的各种价值判断、政策因素和利益衡量等纳入系统自我指涉的介质。作者站在这种以社会沟通媒介定义的法益观的立场上，对所谓实质法益观进行了批判。该文的话语是较为新颖的，引入的卢曼的社会系统理论也具有一定的启发性。但该文并没有对实质法益观进行严格的界定，反而在文中出现了实体性法益的概念。因此，我认为，与其称为实质法益观，不如称为实体法益观。实质与实体虽然只是一字之差，但其哲学含义是完全不同的，与建立在卢曼的社会系统理论之上的具有社会沟通媒介功能的法益概念相对应的应该是实体法益观，而不是实质法益观。杜治晗的论文对假定的因果关系进行了较为深入的反思，尤其是结合具体问题与归因思维展开的论述，对于深化该问题具有理论意义。蔡仙的论文是对过失犯中结果避免可能性理论的研究。该文以“逾越能力则无义务”为视角，对结果避免可能性的法理依据展开了较为深入的研究。随着德日刑法教义学进入我国，我国刑法学界需要在消化的基础上，结合中国刑法和司法进行本土化的研究。当然，从域外学说的引进到本土化存在一个时间差。只有先进行引进工作，然后才有可能展开自主的学术创新。这是一个过程，对此我们必须要有足够的耐心。 在“共犯研究”栏目中，发表了四篇论文，这些论文都涉及对共犯理论的探讨。共犯是刑法教义学中的一个几乎是永恒的话题，其中的问题关涉对共犯的规范理解和司法认定，因此需要进行深入研究。马卫军的《超*小从属性说的展开》，是对共犯从属性程度的讨论。关于共犯的从属性程度，自从德国学者麦耶提出四种从属性程度的观点以来，受到刑法理论界的认同，只不过在采用何种从属性程度上存在不同的选择。在该文中，作者提出了超*小从属性程度的观点，具有一定的新意。目前，在刑法理论上的通说是采用限制从属形式，但该文立足于行为无价值论，提倡超*小从属性说，即：共犯的成立，仅仅以正犯具有形式上的“正犯性质的行为”就够了，并不一定要求正犯行为具有刑事违法性。该文认为，超*小从属性说符合共犯的本质之客观主义的行为共同说，能够契合处罚根据之惹起说与行为无价值论的立场，从违法的相对性出发，也应当赞同超*小从属性说。在我国刑法学界，按照四要件的犯罪论体系，相当于采用极端从属形式。但按照三阶层的犯罪论体系，则通常采用限制从属形式，当然也有个别学者采用*小从属形式。而该文所主张的超*小从属形式的观点，具有一定的突破性，作为一家之说，是值得肯定的。姚培培的《承继共犯论的展开》一文，对承继共犯问题进行了较为深入的研究。承继共犯问题讨论的是后行为人是否要对先行为人的行为及其造成的结果承担责任。这个问题涉及责任主义在共犯理论中的贯彻，因而具有重要意义。该文结合司法案例进行的研究，深化了对承继共犯的认识。余秋莉的《过失共同犯罪的“共同性”探究及其应对》一文，对过失共同犯罪中的“共同性”问题进行了讨论。根据我国《刑法》的规定，是不承认过失共同犯罪属于共同犯罪的，对于过失共同犯罪应当按照所犯的罪分别处罚。这里的过失共同犯罪不属于共同犯罪，是指对于过失共同犯罪的定罪量刑不适用共犯的处罚原则，例如部分行为全体责任的原则等。但这并不能否定在现实生活中还是存在过失共同犯罪这种现象，当然在此还需要区分过失的共同犯罪和共同的过失犯罪；而共同的过失犯罪只不过是过失犯罪的竞合，并不是真正意义上的过失共同犯罪。显然，过失共同犯罪不仅具有不同于故意共同犯罪的处罚原则，而且也与共同的过失犯罪的处罚原则有所不同。为此，需要对过失共同犯罪的“共同性”问题进行界定，该文在此问题上下了较大功夫，对于此后进一步研究过失共同犯罪具有参考价值。莫宸屏的《共谋共同正犯理论的演进、审视与本土应对》一文，对共谋共同正犯的问题进行了研究，共谋共同正犯本来是一个日本刑法的问题。在日本刑法理论中，共谋共同正犯，是指二人以上共谋实现一定的犯罪，其中一部分参与共谋者实行了该犯罪，此时包括没有参与实行行为的共谋者在内，全部论以共同正犯的情形。在日本没有设立组织犯的法律语境下，共谋共同正犯有利于对幕后指使者的处罚，因此共谋共同正犯具有弥补立法不足之蕴含。而在我国《刑法》中，设立了组织犯，对于那些在幕后起策划、指挥作用的犯罪分子，即使没有参与犯罪的实行，也可以认定为组织犯，以主犯处以较重之刑。在这个意义上，日本的共谋共同正犯似乎在我国刑法语境中并不合适。但我国司法实践中存在参与共谋而未参与实行犯罪如何处理的问题，因而近年来我国学者也开始对日本的共谋共同正犯问题产生兴趣，进行了较多的研究。该文基于日本的共谋共同正犯概念，对共同犯罪中的共谋问题进行了深入研究，提出了协同型共谋、功能性共谋和支配型共谋三种共谋形式。因此，与其说是对共谋共同正犯的研究，不如说是对共同犯罪中的共谋的研究，这种研究我认为是具有新意的，值得肯定。 在“实证研究”栏目中，发表了何志伟的《政治因素对刑事审判的影响——基于*高人民法院工作报告（1980—2016年）的实证考察》。该文所选取的实证考察的样本是*高人民法院工作报告。这是*高人民法院院长在每年召开的全国人民代表大会上所作的工作报告，该工作报告具有汇报的性质，因此涉及各该年度的法院工作。该文的主题是政治因素对刑事审判的影响，而这个主题通常会在*高人民法院的工作报告中反映出来。该文既有对资料的梳理与归纳，又有对资料的解读与分析，客观地描述了政治因素，这里主要是指刑事政策对刑事审判的影响。卢建平教授曾经说过，刑事政策就是刑事政治。在这个意义上将政治因素对刑事审判的影响转换为刑事政策对刑事审判的影响似乎有一定道理。但刑事政策终究还是属于“刑事”的范畴，完全以刑事政策替代政治因素，在我看来，还是限缩了“政治因素”的范围。当然，该文还从人才强国和法治思维这两个维度进行了考察。该文的资料收集和分析，以及文字描述与论述都是较为规范的，这样的实证研究成果对于刑法理论研究也是极为有益的。 ……