管理者全程法律顾问

招人，也有十种选择 企业开拓新的业务、个别员工的离职等都可能带来新的工作空缺，管理者需要快速找到解决方案。除自主招聘外，管理者还可以考虑重组部门架构、重新设计或分配工作职责、安排员工加班、将部分职能和业务进行外包等做法。各种解决方案利弊共存，管理者需要结合业务特点、工作空缺的持续性、企业成本等多重因素做出决断。 案　例 盒马“借兵”餐饮业千余人，“共享员工”模式向多行业延展 2020年2月3日，阿里巴巴集团旗下盒马鲜生超市公开宣布接纳云海肴、青年餐厅（北京）的员工到盒马各地门店工作，并“喊话”其他餐饮企业，发出“招工令”。“招工令”一出便引发了广泛讨论，业界将这种做法称为“共享员工”。在餐饮行业首当其冲受疫情影响的状况下，这一做法让人们看到，不少企业并没有被问题和困难吓倒，而是在灵活“自救”。短短几天，这种“共享员工”模式正在向多个行业延展，疫情之下企业抱团取暖，共抗疫情。 在“共享员工”模式中，盒马鲜生与被租用员工签订临时劳务合同，安排体检并购买商业保险等，相关劳务报酬由对应餐饮企业转移支付。 实际上，西贝等餐饮企业在新冠肺炎疫情中遭遇“重创”，西贝董事长贾国龙曾表示“疫情致两万多名员工待业，贷款发工资也只能撑三个月”。而“共享员工”模式一方面解决了西贝等餐饮企业的工资发放压力，保障了员工的基本收入；另一方面解决了盒马鲜生短期内爆炸增长的用工需求，可谓“一举三得”。 解　析 虽然盒马鲜生从其他单位借用停工待岗员工的方式也存在一定的法律风险，包括租用员工如在配送过程中发生意外事故，盒马鲜生仍可能被要求承担一定的赔偿责任，但与盒马鲜生独立招聘员工的成本相比，租用员工显然经济得多，不仅直接免去了“招聘成本”，无须承担租用期间员工的“五险一金”，而且基于劳务关系特点也无须承担劳动法严格的解雇保护条件，等疫情结束，盒马鲜生结束租用，其人员退出成本几乎为零。不得不说，这种特殊环境下的“员工共享”模式显然是管理者深度思考后的“杰作”。 与重新设计或分配工作职责等解决方案不同，员工招聘实际上是成本较高的方式。新的人员进入将增加新的管理成本、持续使用的工资及社保成本和潜在的员工离职成本等。尽管如此，通过招聘来解决工作空缺仍然是多数企业的选择。管理者还需要了解，即使选择招聘，仍然有不同的用工方式可供选择。传统的“签合同、缴社保”的用工方式下，虽然员工稳定性较强，但相关的人员成本、法律成本极高，灵活性亦存在缺陷，越来越多的企业开始探索各类灵活用工方式，包括实习、退休返聘、劳务派遣、外包、平台用工等。当然，不同的用工方式也意味着不同的招聘难度、员工成本、员工稳定性以及未来的管理难度和风险，管理者在向HR部门发起招聘需求前，首先应当对各类用工方式有一个清晰的理解。 结合相关法律规定以及企业用工管理实践，表1-1是*常见的十种用工和招聘方式。 表1-1　十种用工方式的法律风险及成本比较 如表1-1所示，如果管理者招聘实习生、退休人员等来满足用人需求，其成本较低（无须缴纳社保），甚至可以按合同约定随时解约，但其稳定性相对较差，且招聘难度不小。对于全日制劳动关系而言，用人单位负担的成本较重，不仅包括工资、社保、公积金，还涉及未来的离职补偿和严格的解除条件限制等。 当然，用人单位通过劳务派遣、劳务外包来解决工作需求也并非一劳永逸地免除了用工风险，如果管理不善，还可能增加新的风险。 案　例 业务外包变成事实劳动关系？ 某公司系鲜果销售公司，部门经理张某希望将水果的卸货、分拣业务外包给第三方，而非直接招聘员工。后张某联络了某劳务公司，双方签署了《服务协议》，协议约定劳务公司向鲜果公司提供操作工、分拣工等服务。协议同时约定，劳务公司应提供员工信息表，鲜果公司与劳务公司按月结算劳务费等。 2018年2月8日，劳务公司组织一批劳务工进入鲜果公司工作场所进行卸货，张某作为部门经理在检查劳务工身份证原件后放行，劳务工童某在该日从事分拣业务时摔伤骨折，之后未再向鲜果公司提供劳动。后童某申请仲裁，要求确认其与鲜果公司存在事实劳动关系。 庭审中，童某主张其实际为鲜果公司提供服务，接受鲜果公司劳动管理，双方成立事实劳动关系。鲜果公司则主张童某系劳务公司的员工，鲜果公司与劳务公司签订《服务协议》，三方属于业务外包关系。经查，劳务公司未与童某签订任何劳动合同。 解　析 本案管理者张某本希望通过劳务外包来分散风险，以为与劳务公司签订了《服务协议》就万事大吉了，殊不知童某并未与劳务公司签订合同。劳务工童某系**天上班，在争议发生之后劳务公司也不愿意出庭作证，童某又确实在鲜果公司的工作场所受伤，仲裁委经审理后认为，鲜果公司负有提供相关证据以证明童某与劳务公司具有劳动关系的举证责任。鲜果公司提供的其与劳务公司签署的《服务协议》，不能证明该项主张，其又未能提供童某与劳务公司订立劳动合同、劳务公司发放童某工资或为童某缴纳社会保险或者加盖有劳务公司印章的员工信息登记表等相关证据，且劳务公司对鲜果公司的该项主张未予认可，*终认定童某与鲜果公司存在劳动关系。 该案经仲裁、一审、二审，*终判决鲜果公司败诉，童某继而申请工伤认定、鉴定，评定等级，由于童某未缴纳社保，鲜果公司不得已支付了十余万元的工伤赔偿金。 从上述案例可见，如果要使用第三方员工，无论是派遣、外包还是借调委派，均需审核服务人员与其所在公司是否签订劳动合同或劳动合同是否到期，否则很可能变成“事实劳动关系”，从而带来未签合同二倍工资、缴纳社保公积金、离职补偿、工伤待遇等一系列潜在问题。 从企业用工方式甄选角度来看，管理者宜充分了解各种用工方式的特点、相关法律要求，做出合适的选择。通常对于涉及公司核心竞争力、核心知识产权的工作空缺，宜通过自主招聘完成；对于一些非主营业务或阶段性的工作空缺，宜通过各类灵活用工方式予以满足。