罗马法、中国法与民法法典化(文选)——二十一世纪民法典的科学体系

　　《罗马法、中国法与民法法典化（文选）——二十一世纪民法典的科学体系》：　　无疑，公法和私法相互影响甚至交融是国家职能转化和社会复杂化的必然结果，但这并不意味着在体系上公法和私法就应杂糅。公法和私法的特异混合，多少也显示了立法者对民法作为万能法的寄望，是用一部民法典治理社会的“泛民法思维”。在当今中国，过于强调民法典传统上的宪法功能，不仅是极强的历史感错误，而且不利于中国法整体的体系化。这些规定在中国可能有限制行政权力滥用等特殊功能，但借民法典编纂立法良机，系统整合中国法，倒逼公法的完善，价值更为重大。因此，我认为，民法典应剔除公法规范，使公法私法各归其位，即便是控权功能突出的征收制度，民法典也不宜规定。[92]此外，民法典也不宜简单采用引致性规范，通过“法律另有规定”的但书转致到公法，因为私法自治和公法管制存在价值冲突，只有在权衡私法是否容让公法、容让到何种程度后，才能决定到底采取转介规范还是引致规范。这涉及私法内部体系问题，此处不再铺陈。　　2．民法典和特别民法。如何处理民法典与特别民法的关系，是后发国家编纂民法典面临的巨大挑战。在中国民法典编纂中，两者的关系主要涉及两个重要问题。　　（1）如何区分民法典和特别民法的调整范围。在社会分工日趋细密、社会领域分化明显的情形，民法典尽可能扩大调整领域，彰显其私法基本法地位，充分激发体系效益，自然值得追求。但当领域的扩张与民法典的社会基本法属性发生冲突时，应确保民法典的中立性和稳定性。由此，民法典进入社会新领域的前提是：这些领域将长期存续，且形成了稳固的、类似实践中的自然法规则。如果能从特别民法中能提炼一般规则，将其纳入民法典，当然值得期待，但目前希望还不大。　　在界分民法典和特别民法的调整内容时，*疑难的领域是同时涉及民商的领域。可以考虑的思路是：若该领域法律规范众多，民法典可设立总则性规定，由商事单行法作出具体规定，如民法典合伙协议部分可作为《合伙企业法》的总则，法人部分可以成为《公司法》的总则。在合同领域值得一提的是，《合同编（室内稿）》依循《合同法》民商合一的传统，在分则部分增加了特许经营合同。按照民法典选择法律素材的标准，有名合同入编至少要满足合同的普遍性和规则的稳定性两个要件。特许经营合同在商业实践中适用广泛，且作为一种交易模式无可替代。但与保理、信用卡等新兴业务领域一样，它的规则还在生成，并未固定。如其第363条第2款未区分特许经营的不同类型，一概规定“被特许人应当允许特许人合理地查阅自己的会计账簿”，可能就会危及被特许人的自由。第368条规定合同可以约定，被特许人在合同终止后承担竞业禁止业务，但期限不能超过2年。是否还应限制合理地域？合同存续期间，被特许人是否就不承担这一义务？此外，特许人过度控制被特许人的，是否可以参酌“刺破法人面纱”规则，特许人亦对特特许人经营过程中造成的损害承担连带责任？在这些规则并未达成共识时，留待兼具公法和私法规范的行业立法或司法解释可能更好。　　如果传统民法调整的某种模式化社会行为，在新社会情势下已由特别法部分调整，则应同时将其纳入民法典。*典型的就是雇佣合同。鉴于雇佣的普遍性，传统民法典几乎均将其作为有名合同纳入。中国民事单行法却一直未纳入雇佣合同，原因可能受苏联法影响，认为劳动力是人格的一部分，不能构成商品，否则将导致人的严重异化。但司法实践一直区分劳务关系和劳动关系，前者即雇佣关系。《*高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第1 1条亦规范了雇佣关系中的侵权责任。在合同领域，大量的劳务关系只能按照合同法一般原则进行审理，实际上是无法可依的。民法典接纳不具有从属性的劳务关系，将其有名合同化，既能为大量的雇佣合同提供制度资源，又可充分尊重劳动法的特殊性。劳动法未规定的内容，同样适用民法典。　　（2）有无必要通过“法律另有规定”连接特别法。中国民法一大特征是设置“法律另有规定”的但书，如《民法总则》法律除外条款高达47条，占全部条文的22. 81%。其中很大一部分引致的是特别民法，而且并没有清楚说明引致的到底是哪部法律。虽然有学者主张民法典作为基本私法，其规范构成哈特意义的承认规则，但依据中国《立法法》，民法典和特别民法的效力位阶相同，不过两者存在优先适用和补充适用的关系而已，民法典并不具有授权全国人民代表大会常务委员会制定特别民法的功能。况且《民法总则》第11条还明确规定了它和特别法的适用关系，民法典的其他条款实在没有必要再重复这种但书。它不仅没有太多价值，反而会“减损了法典化的价值和功用，使得法典化在相当程度上蜕变为某种形式的汇编”。　　……