无法律解释(第6版)

完全法律人培养视角下的法律解释（代译序） （一） 这是一本针对法律初学者的入门教材，出自经历完全法律人培养系统训练和学术训练而成长、成名的资深教授旺克之手，服务于德国模式的完全法律人的培养。 对于德国法律人而言，在大学接受法学培养可谓历史悠久，*早可上溯至中世纪后期去意大利博洛尼亚留学的热潮。而现行的德国法律人培养体系，发端于普鲁士。对于法官等典型法律职业而言，大学的法律学习必不可少，而长期的实务见习亦是必需，两个阶段的培养共同塑造着法律人为法律实践所需的能力。这种完全法律人的模式在德国已有上百年的历史，期间虽屡经改革、更新，但在经历了新世纪的国际化浪潮之后仍被证明具有国际优势。 法律实践要求完全法律人可以独立胜任一般案件的处理，比如在诉讼中，依据案卷，认定法律事实，对当事人的请求作出程序上与实体上的判断，给出鉴定，*后形成裁判文书。为了成为完全法律人，首先必须在大学接受系统学习。这期间除了系统学习各部门法、法律基础学科的知识外，更为重要的是掌握将法律规范适用于个案的能力，这种能力除了为**次国家考试所要求，还全面体现在入门的法律解释方法训练课程和基础课程、重点领域等阶段的课程体系之中。在诸多核心课程中，与系统讲授部门法知识的课程同步进行的是配套的练习课，这种练习课通过对既定案件事实的案例进行法律上的鉴定分析，培养习法者法律适用的能力。未配备练习课的讲授课程，也要求学生借助相应的案例分析教材自行训练，掌握将讲授的知识适用于个案的能力。绝大部分课程的结课考试和**次国家考试也以对案件撰写鉴定分析的方式进行。大学学习以通过**次国家考试结业，通过者才有资格进入实务见习期。实务见习由法院、检察院、行政机关、律所实习阶段以及自选实习阶段构成，分别训练民事、刑事、行政、律师业务等方面的实体法与程序法综合运用的能力，以通过第二次国家考试结业。第二次国家考试主要考查考生运用法庭报告技术（Relationstechnik），进行实际案件的审理裁判。大学毕业以掌握实体法核心部门法为要求，见习期则以程序法的训练为重心，两者合计时间通常为7年左右。完全法律人的培养尽管是一体化的，其以后可以进入法律的各典型职业（法官、检察官、律师、公证员等），但培养过程并未忽视个人在特别领域的发展，国家考试也留有自选科目的空间。 1943年生于德国埃森-克特维希（Essen-Kettwig）的旺克教授正是成长在这种培养体系之下。其大学就读于马堡大学和科隆大学法学院，1968年通过**次国家考试，于科隆大学毕业，在经历2年的见习期培训后于1974年通过第二次国家考试。至此，成为完全法律人，达成了法律人培养实践人才的目标。在通过第二次国家考试后，旺克教授于1974年至1983年在科隆大学劳动法与经济法研究所为维德曼（Wiedmann）教授做学术助手，期间在维德曼教授的指导下于1977年以《司法的法之续造的界限》(Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung)为题完成博士学业，1983年通过教授资格论文答辩，获得民法、商法、劳动法、社会法和法理学的教授资格。教授资格论文分两卷以《法学概念的形成》（Die juristische Begriffsbildung）和《劳动者和独立营业者》（Arbeitnehmer und Selbstndige）出版。旺克教授于1983年即获得明斯特大学私法教席，执教至1985年，其后转赴波鸿大学执掌民法、商法、经济法和劳动法教席，开展教学研究直至2011年退休。旺克教授的研究核心为劳动法和民法，其重点研究方向也包括商法、社会法和方法论。他出版了大量著作：主编了重要的劳动法评注，著有劳动法与方法论领域的专著，还撰有劳动法、民法和商法、公司法的案例教科书。本书第1版于1997年出版之时，旺克教授已在劳动法学界作出不可磨灭的贡献。迄至第6版于2015年出版时，旺克教授早已著作等身。其撰写的《法学方法论》（Juristische Methodenlehre）一书（495页），预告多年，终于在2019年11月11日与读者见面。 旺克教授拥有不凡的学术造诣，但其学术生涯一如其他德国法学教授。其在完成完全法律人的培养之后，作为学术助手接受指导，接受教学任务，及至教授资格论文通过之时已有相当丰富的教学经验，授课范围涵盖了案例课、理论课乃至讨论课。而其讲授（教课）资格的范围，也并不限于某个学科的狭小领域，而是跨越多个部门法领域，这种跨学科在法学教育和研究均十分发达的德国并不少见。在教授和研究部门法时，碰到的普遍性问题促使教授们去研究法理学、方法论等基础学科。因此，基础学科的研究者们并非单纯为理论而理论，而是立于坚实的部门法的适用（解释与续造）之上，因为对他们来说，作为实践指向的法学的子学科，包括方法论在内的法律理论终究是服务于实践的。法学的这种实践指向性还表现在，作为完全法律人的教授，有资格和能力直接任职法官，兼任法官作出卓越贡献者亦并不少见。由于完全法律人所接受的是实践指向的法科理论学习和法律适用训练以及实务的见习培育，从事学术研究者与实务工作者拥有更为丰富的共同经历、基础性共识，这尤其体现为对鉴定式分析技术和法庭报告技术的一致认同，由此铸就了完全法律人共同体，避免了法律教学和法学研究与法律实践的脱节。借此，实务与学术的良性互动，也得以回馈于旺克教授的研究、教学，并以法教义学的形式传达给新一代成长中的法律人。 在这种完全法律人的培养过程中，法律解释作为**的知识起着不可替代的作用。因为任何法律适用都暗含着对法律的解释乃至续造，而人们往往由于法律通常使用日常生活中的用语而忽视了这一点。对于专业术语解释的必要性，人们往往不存在疑问。例如，对于“物权行为的无因性（抽象原则）”“原因自由行为”“基本权的第三人效力”等术语，外行人不能望文生义，因此只能借由法律人来理解其含义。而对于法律中的日常用语，任何人均认为自己能够理解，因此没有解释的必要。但当某一日常用语被法律使用时，其往往具有比在日常生活中更为精确的甚至完全不同的含义，这种含义通常需借由解释来发现。正如旺克教授在“修辞学教授错误解释刑法意义上的暴力（Gewalt）”参见本书第五章，边码43。一例所示，法律中使用的每一个术语都会经由学说与判例的解释传统被赋予特定含义。即便是尚未被学说与判例解释的术语，*终形成的解释结论也必须符合既有的解释传统，才能为法律人共同体所接受。 为了形成一项能够为法律人共同体所认可的解释结论，法律人常用语义、体系、产生历史、意旨与目的四种解释准据，这是任何德国法律人在任何部门法的入门教科书中均会遇到的知识，因为它构成了法律人*为基本的工具。不论是在案例解答还是在法律实践中，只有借助这四种解释准据澄清对某项或某几项构成要件要素的疑虑，才能*终决定所选择的法律规范是否可适用于所面对的案件。因此，熟练掌握法律解释的知识是成为一名合格完全法律人的*基本的条件。 旺克教授研习法律五十多年，总结其社会、法律共同体之经验，提炼学术与实践互动形成的共识，汇成此册小书呈现于世人面前。此种背景，不可不察。 （二） 虽然本书原本主要为德国的法律初学者而作，但其对于我国法律人也深具启发意义。我国法律与德国法深刻的承继关联，塑造于清末民初的法律转型，虽曾中断但业已曲折复兴。此种联系不但表现在我国与德国一样均为成文法国家，法治后发的中国可以从德国吸取经验；另一方面也表现为，近些年来，德国于法学的影响在民法、刑法、公法领域皆成不可阻挡之潮流。法学教育的理想也重新清晰地定位于德国的法律人培养模式。参见葛云松：《法学教育的理想》，载《中外法学》2014年第2期；田士永：《“民法学案例研习”的教学目的》，载《中国法学教育研究》2014年第4期。北大、法大、人大、华政、中南、西政、上财、西法大等法学院校开启了大学法科教育模式的变革，引入辅助核心理论课的鉴定式案例分析练习课，以提升法律解释与适用能力。而近几年来已有全面系统地定位于完全法律人模式的教学实践。比如，中南财经政法大学法学院2016级卓越法律人才实验班借鉴德国法律人的大学教育框架，革新了培养方案，特别引入专门介绍法律解释经典方法并以案例操练的法学入门导引课程，配置多门核心课程的案例分析课程，主要以鉴定式进行案例分析，如今已是丰收时节。接受过训练的同学，在解析案例时，能步步为营地有序思考，较为有意识地运用解释方法解答法律问题，在实习单位颇受认可。这些都证明了将法学教育的理想定位于完全法律人的培养模式，在我国亦行之有效。 尽管有前述诸多高校的实践经验，而且鉴定式案例分析（民法中的请求权基础分析）经由王泽鉴老师的《民法思维：请求权基础理论体系》的推重早已在学理上广为大陆法律人所知，但广泛付诸行动仍有诸多挑战，如立法不够完善、包括法律评注在内的法教义学不够发达。不过，如果认识到法律的生命在于适用，法学的核心价值是服务于法律的适用、实现正义，法学教育的目的是培养实践人才，那么教育者就无法回避上述挑战，而只能寻求现实有效的手段促成上述目标的达成。在与美国模式案例教学的竞争中，德国模式鉴定式案例分析逐渐显现出更适合我国国情的优点。尽管两者均以实践为指向，服务于培养法律人将法律规范适用于个案情形的能力。但我国为成文法国家，且在规范体系和规范内容上深受德国影响，在很大程度上可以与鉴定式案例分析无缝对接。尽管鉴定式案例分析于我们有诸多借鉴便利，但将抽象规范运用于个案的鉴定式分析，仍然对适用者提出了远高于以往的挑战。对此，德国刑法学家贡特尔·阿茨特（Gunther Arzt）将法律知识的获取和适用与语言学习过程中对生词的学习和运用进行了类比：在语言学习过程中我们认识的词汇肯定比我们会用的词汇要多得多，系统学习抽象的法律规范就如背单词，而在个案中适用法律规范就如在日常生活中使用所背诵的单词。 Gunther Arzt, Die Strafrechtsklausur, 7. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 18. 正如在生活中使用生词比单纯背诵生词难度大得多一样，在案件中适用法律规范也比单纯学习抽象的法律规范难度大得多。这是因为，与单纯学习抽象的法律规范相比，在每一个案例鉴定中，法律基础的选择、涵摄思维过程的展示、结果妥当性，都将置于高倍放大镜的审视之下。司法三段论各步骤之间的逻辑联系，远非乍看之下般牢靠。在选择应予适用的规范时，可能存在多个可用的规范，它们之间可能出现竞合或聚合，也可能存在位阶差异。在涵摄过程中，构成要件要素的界定或存有实质争议，与所调整的情形利益状况相同或相似的情形并未被包含在其中，法律效果可能未依情形做适当的区分。在我国法教义学尚不发达、法律评注初启航程的背景下，如此种种问题更多，这对法律人既意味着机遇也意味着挑战。面对这一挑战，法律人需要有意识地学习，掌握法律解释、续造的方法，因为这是未来开启职业生涯的安身立命之本。 （三） 本书的翻译也得益于这场由诸多先行者所缔造的中德法律交流的浪潮。两位译者因德国法学之魅力，循迹而至，沿着中国政法大学中德法学院的航线图，于2010年赴德交流学习法律。早在2011年年初，译者之一便在弗莱堡大学法学院图书馆的一个角落里发现了这本小书，接下来一口气将其读完并推荐给了另一位译者。自此，我们便产生了将其译为中文的愿望。一方面，是因为此前在国内所阅读的关于法律解释的中文书籍和文章多出于法理学或方法论的专门研究者之手，因此尽管理论上十分深入，但基本上缺乏与具体部门法中的实例的结合，因而对解释准据如何适用于具体案件往往着墨不多。另一方面，被译为中文的相关经典外文著作要求阅读者具备深厚的法学知识，不适合初学者阅读。因此，一本以法律适用为导向、适合初学者的方法论书籍实乃紧缺之物。但由于译者当时德语水平所限，只得将这一愿望深埋心底，冀望于将来。 随着在学习过程中对德国法与德国法学教育理解日深，我们愈发认识到，包括法律解释在内的法学方法论是每一名德国法律人**的“基本功”，一如扎马步对习武之人一般。在实战过程中，马步虽然不能直接克敌制胜，却是习武的基础动作，融于一招一式之中，无处不在。法律解释对法律实践的功用亦是如此。尽管它不能单独解决任何法律案件，但却通过与实体法和程序法相互配合，构成了法律人生活的日常。也正因为如此，对和法律解释有关知识的学习、掌握与运用伴随着法律人整个学习和工作生涯。 当法律人进阶译丛主编向我们征询值得翻译的书目时，我们毫不犹豫地推荐了本书，这源自我们接受的德国法的系统训练以及由此产生的对其法学教育的直接体验、比较、反思和认同，发心祈愿。我们因为中德法律比较研究的原因，成为同班同学，研修不同学科且经常保持着沟通，并由此走向学科的视野融合。刑法、民法是我们的专业，方法论是我们一直以来的共同爱好。 在本书翻译过程中，公法的术语翻译得到曾韬（科隆大学公法方向）、查云飞（明斯特大学公法方向）的帮助，民事诉讼法方面得益于清华大学任重老师（萨尔大学法学博士）。从这种意义上说，本书是有留德背景的不同学科学者合作翻译的作品，是正在成型的法律人共同体互动的小小剪影。本书的校读，有赖北京大学博士生刘凝、中南财经政法大学邱锦铭和中国人民大学李佳临同学，他们参加过我们旨在培养未来的完全法律人的鉴定式案例分析培训课程，是其中的佼佼者。他们参与了课程，反馈了对课程的认知，认可并致力于传播这种法学教育的新理想。在此，对他们在本书译校过程中所作的贡献一并表示感谢。 同时，感谢读者诸君赋予本书以中国意义。“法律人进阶译丛”的目的在于促成中国完全法律人之目标的达成，翻译本书的目的也是如此。请读者诸君注意，方法论与部门法的学习紧密相关，尽管旺克教授在每一点之下都提供了翔实的案例，但想要深入掌握法律解释的精髓，建议在阅读本书之外，配套使用简明教科书和与其配套的案例教科书。这是因为，一方面，读者诸君可以将本书所提供的法律解释与续造的方法适用于教科书中的知识与案例，检验自己对其掌握程度；另一方面，更为重要的是，译者希望读者诸君通过将本书与简明教科书和案例教科书配套使用，自始便形成方法论的自觉，而这一点恰为我国当前的法学教育所忽略。 对于德国法学教育第二阶段所要学习的法庭报告技术的探知和中国化，有赖程序法学者的共同推进。比如民法与民诉法学者的协力与接力，正在展开。或可让人期待的是，年轻的读者诸君能够体认完全法律人理念，了解其整体目标和具体路径，参与这场跨越时空的作者—读者对话，接续推动与塑造未来中德法治交流的航程，增益我们的生活世界。 *后但并非*不重要的是，感谢我们家人默默的付出，他们的包容与支持是我们人生*大的财富。 虽然尽了*大的努力，但是由于水平所限，错误在所难免，还请读者诸君不吝指正，蒋毅的邮箱是jiangyifreiburg@hotmailcom，季红明的邮箱是wuyu830614@hotmailcom。 蒋毅 季红明 2019年11月12日