国际民事诉讼中排他性管辖协议的执行保障机制研究

　　《国际民事诉讼中排他性管辖协议的执行保障机制研究》：　　三、审理中的法律难题　　即使违反管辖协议的损害赔偿诉讼满足诉之成立要件和合法要件，法院在实体审理中，也会面临诸多法律难题，如“违反”的认定以及损失的量化等。　　（一）“违反”的认定　　首先需明确的是，当事人虽不能“单独的”违反管辖协议，它必然要通过法院的援助。但构成诉讼基础的法律事实，并非外国法院对当事人违反管辖协议所提起诉讼的受理或审理行为，而是被告在未被选择法院提起诉讼的行为构成了对管辖协议的违反，并进而导致了原告遭受损失。问题在于，被告在未被选择法院提起诉讼的行为是否一定构成对管辖协议的违反。对此有学者提出，只有当受案法院认定管辖协议有效并具有排他性时，被告在未被选择法院提起诉讼的行为才构成对管辖协议的违反。在英美司法判例中，虽未见关于该问题的专门论述，但其实际上是坚持以管辖协议有效并具有排他性为前提的。从理论上而言，也只有有效的排他性管辖协议才能产生构成损害赔偿诉讼基础的权利和义务，即不在未被选择法院被诉的权利和只能在协议选择法院起诉的义务。因此，受案法院在确定被告行为是否构成违反管辖协议的问题上，需首先判断管辖协议的排他性与有效性。　　对于管辖协议的排他性与效力问题，各国立法与实践不尽一致。我国立法虽对此无明确规定，但司法实践中已有定论，即对排他性的认定采取与《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）一致的“假定排他性原则”。在有效性认定的准据法问题上，采用有别于《公约》的法院地法原则。尽管这种实践取向在我国准备批准《公约》的进程中可能出现变化，但无论依何国法律判定管辖协议的效力，受案法院地法都对管辖协议保留有一定的审查权限，即受案法院地法中的部分规定将不受准据法的影响而得以适用。这是世界各国以及国际公约所明确认可的，例如美国法院对管辖协议进行的“公平或合理”审查，《公约》第六条规定的“明显不公正”与公共政策的例外条款等。我国法律中亦有此类可直接排除管辖协议效力的规定，基于当前我国当事人在国际贸易领域中的弱势地位，在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中，法院需特别考察强势方当事人在管辖协议的订立过程中对谈判力量的运用是否适当，合理利用例外条款或强制性规定维护我国当事人的利益。　　此外，法院可能还会面临如何对待外国相关判决的问题。如受理当事人违反管辖协议所提起诉讼的法院对管辖协议的效力或当事人的起诉是否构成违反之问题已作出裁决，法院应如何对待。有学者认为此类裁决不应影响受案法院对违反的认定，但在受禁反言原则约束的部分国家，情况就会比较复杂。①依我国司法传统，我国法院将不会受外国裁决的约束，但不排除法官会参考外国法院特别是协议选择法院裁决。　　还必须注意的是，违反管辖协议并不意味着当事人一定要承担损害赔偿责任。是否承担责任取决于准据法（由诉讼的法律基础决定）的具体规定，其中主要涉及免除当事人合同义务或合理善意等抗辩事由之规定的适用问题。有学者提出，合理善意的起诉不应被判决损害赔偿，既然各国都规定在特定情形下拒绝承认管辖协议的效力，那么当事人就有权利尝试性地提起诉讼，请求法院拒绝执行该管辖协议，只要其行为是合理善意的，这种权利就不应受到限制。也有学者认为，在普通法中违约属于严格责任制度，合理或善意等相似事由均不是对违约起诉的有效抗辩，不能阻止法院判处损害赔偿。然而，大陆法系国家一般坚持过错责任，如被告提出其根据协议和案件事实有理由相信协议无效或不适用且起诉行为并非不合理，那么损害赔偿请求就很难得到支持。而合理善意等抗辩事由的认定，无疑是比较复杂且充满不确定性的。　　……