劳动法领域权利配置的优化

一、问题的提出 自劳动法诞生以来，一直以保护劳动者利益为宗旨，并基于此对劳动者的权利进行倾斜性配置，通过配置，以矫正劳资双方之间实力的不平等，实现和谐劳动关系。为了实现劳动法的这一目的，在“权利本位”学术主张和概念不断深入我国法学研究的背景下，我国劳动法开始围绕保护劳动者利益设置了越来越多的权利。这些以倾斜性保护劳动者利益为宗旨而设置的各种权利，在学理上和实践中会不会存在因权利泛化导致权利配置过度或不足的问题？“权利泛化”论者认为，权利泛化会导致权利配置的目标与实效相背离，带来权利的“乌龙效应”。所谓权利的“乌龙效应”，从这个概念的提出者陈林林教授的表述来看，主要可以概括为“本来设置权利是为了降低社会冲突，但权利的实际设置却加剧了权利体系的内部冲突，从而造成了权利配置中目的和手段的背离”的效应。权利的“乌龙效应”，“不但对既有权利体系与权利理论提出了质疑和挑战，也与既有权利体系不断发生冲撞，以致权利冲突成为一个普遍的社会现象”。陈林林反思中国法治进程中的权利泛化法学研究，2014（1） 劳动法倾斜性配置的这些劳动权是否存在权利泛化的问题？这种权利泛化的根源在哪里？如何对劳动法领域的权利配置予以优化？“法的关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”［德］马克思资本论(第1卷)北京：人民出版社，1975：452劳动法也不例外，在对法律权利本身的辩护(justification of legal rights)问题上，我们要反对一种“权利浪漫主义”的观点，认为法律权利体系好像是一个独立于经济社会活动本身而具有优先的稳固性和规范性的东西，认为谈论法律权利款项的多与少好像仅仅是在“理论层”而谈论法律权利体系内部的融贯性、一致性和完整性的问题。这种“权利浪漫主义”的观点认为，权利可以脱离它的符号化存在的本体论地位，成为一个独立地从外部获得法律规范地位的东西。该种观点，实际上是一种把权利当作外部力量来崇拜的“权利拜物教”。张曦“权利泛化”与权利辩护华东政法大学学报，2016（3） 权利配置本来是法学界针对权利冲突问题运用法律经济学方法论证如何基于效率的角度使权利的配置更加合理，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利。比较重要的论文有:关今华权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由法学研究，2000（3）；刘作翔权利冲突:一个应该重视的法律现象法学，2002（3）;刘作翔权利冲突的几个理论问题中国法学，2002（2）；李先波、杨建成论言论自由与隐私权之协调中国法学，2003（5）；吴建斌科斯法律经济学本土化路径重探中国法学，2009（6）权利配置问题的讨论源于科斯定理。科斯定理从无交易成本局限条件下得出了产权归属无碍资源配置效率结论的假设出发，论证交易成本无处不在的现实世界中产权界定对于资源配置效率的重大影响，有时“可能导致发生在无成本市场交易条件下活动的终止(或阻止其开始)”。按照科斯的本意“在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于*优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现”。［美］罗纳德·哈里·科斯企业、市场与法律盛洪、陈郁译校上海：格致出版社，2009：113在科斯定理基础上建立起来的科斯理论内核，涉及科斯另一个开创性理论贡献，即从交易成本的角度比较各种不同社会制度安排的优劣后择优选取，关键在于如何通过在现实世界中进行各种不同的社会安排以降低交易成本。分析的前提仍然是经济学有关趋利避害的理性人的假设(实际已经蕴含了效率*大化的诉求)。假设A、B、C为不同大小的利益，当A>B>C时，理性人在自利动机引导下会选择A而非C；假设A、B、C为不同大小的损害，当A>B>C时，理性人必定会作相反的选择。吴建斌探寻法律人化解法律经济学难题的蹊径南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2013（3） 我国自1994年颁布《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）以来，为劳动者倾斜性配置了诸多劳动权。随着2007年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律法规的出台， 对劳动关系规制力度不断加强，保护劳动者权益的管制力度也进一步加强。配置的这些劳动权与用人单位的生产经营权之间的权利冲突如何用更好的权利配置的方式解决？现有配置的这些劳动权如何优化？这是本书论述的重点和写作的初衷。 二、研究意义 研究劳动法领域权利配置的优化是一个较大的课题，这里的“大”，主要是指研究范围较广，需要对劳动法领域的所有权利进行一个全景象的梳理，并分析我国劳动法领域在权利倾斜性配置存在的问题、问题的根源、优化需要考量的因素以及如何优化等。该一课题虽然相对宏观和抽象，但却是一个有现实意义的命题，笔者作出这一判断主要基于以下两点理由：（1）劳动法作为调整劳动关系*主要的法律，其*终目的是构建和谐劳动关系。和谐劳动关系的构建不能仅凭着一腔热情，通过演绎和归纳构建劳动者权利保护体系即可实现。劳动关系是受经济、社会、文化、历史等多元因素影响的社会关系，必须在配置劳动权时对这些因素综合考虑才能使配置的权利更有效地在现实中予以运行。因此，本书将根据劳动法权利倾斜性配置的理论基础、历史变迁、存在的问题、根源，结合我国政治、经济和文化分析劳动法领域权利配置的优化。（2）2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”。同时，习近平总书记指出，社会主义的中国构建以人民为中心的治国理政制度体制，必须正确处理好经济发展与改善民生之间源与流、手段与目的之间的辩证关系，改善民生既要尽力而为，又要量力而行。中共中央宣传部习近平总书记系列重要讲话读本北京：学习出版社、人民出版社，2016：213-214劳动法作为保护劳动者权益、调整劳动关系的法律，通过讨论其权利配置的优化，对促进和谐劳动关系，实现良法善治，提高劳动关系治理能力和治理水平具有十分重要的现实意义和价值。 （一）理论意义 本书研究的权利配置优化问题，主要是法学基础理论层面的问题。就其理论意义而言，需要从规范层面和实证层面两个角度加以理解： **，在规范研究层面，本书将从法教义学和法经济学的角度，致力于研究劳动法领域权利配置的优化理论，并尝试建立一个基本的分析框架，以论证劳动法领域权利配置存在的问题、根源，应考量的因素及优化路径，这是本书研究的核心内容。如果这一分析框架能够成立，则将为立法决策与制度设计提供借鉴。当立法者面对劳动权利配置时，可以在配置路径上，针对特定权利配置选择*优的权利配置。 第二，在实证研究层面，本书将从劳动法权利倾斜性配置的理论依据论述层面引入问卷调查的研究方法来证明劳动者属于弱势群体这一现状。同时，在论证我国劳动法权利配置存在的问题等内容时，引入实际案例来佐证我国劳动法在信息性权利配置和程序性权利配置存在的问题。这对于充实现有劳动法学理论研究方法具有一定的理论意义。 （二）实践意义 本书的研究虽然是一个理论层面的问题，但它对于行政执法与法官的司法裁判也具有一定的参考价值。具体而言：法官在实践中除了坚持公平正义理念之外，还应该考虑社会效应、经济因素等特定政策目标所确立的指导方针来处理劳资纠纷。例如，特定的劳资争议案件如何判决、举证责任的分配等，都与权利配置优化密切相关。法官在处理这些问题时，应当通过选用特定的司法技术或裁判方法，将权利配置优化目标融入司法裁判当中。从这个意义上讲，本书关于权利配置优化路径的研究，能够为法官自由裁量权的行使提供一个规制法视角下的解释思路。还如，在继续履行劳动合同时存在较大社会矛盾的情况下，法官可以通过自由裁量权来判决继续履行是否是*优的权利配置。再如，当经济状况下行，雇主非恶意侵犯劳动者权利时，法官可以适度通过解释法律来弥补立法规制的不足。 （三）对中国劳动法学的意义 本书对劳动法领域权利配置优化理论的研究，将成为中国劳动法理论体系的组成部分。中国劳动法理论一般认为，劳动法存在的理论基础在于劳动权保护、劳动关系协调、和谐劳动关系等。但需要指出的是，劳动法在矫正民法失灵问题上不足的同时，也可能存在规制过度的问题。对于如何才能使劳动法通过权利配置优化来弥补或超越民法，本书通过对个体实体权利配置与集体权利配置的比较，程序性权利和信息性权利配置不足问题的分析，探寻劳动法如何通过权利配置的优化进一步有效发挥其在调整劳动关系中的功能和作用。 三、研究综述 （一）倾斜性保护理论研究 对劳动者予以倾斜性保护的思想应追溯至20世纪社会法学派所主张的“社会本位”。社会法学的理论形态，根源于法国孔德的实证主义哲学和英国斯宾塞有机体的生物学法学理论。代表性人物耶林和祁克强调法哲学应为社会目的服务，社会集团的内部生活和活动以及社会中的规范是法的渊源。这种“社会本位”思想把政府职责与社会幸福联系在一起，强调社会连带和社会整体利益。谷春德西方法律思想史北京:中国人民大学出版社，2000：258从利益冲突的角度而言，相互冲突的社会群体中弱势一方的利益应优先于另一方的利益，冲突双方的利益都应服从第三方或整个社会的利益。张文显二十世纪西方法哲学思潮研究北京:法律出版社，1996：144董保华教授认为，就社会利益分层而言，社会利益作为个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益，相对于个人利益的微观利益和国家利益的宏观利益，是一种中观利益。董保华社会法原论北京：中国政法大学出版社，2001：3劳动基准法保护的不是纯粹的私人利益，也不是国家安全等国家利益，而是根据社会规制对象的特点，保护的是社会弱者的整体利益。董保华论经济法的国家观——从社会法的视野探索经济法的理论问题法律科学，2003（2）：63 对倾斜性保护的理论渊源还可以追溯至启蒙时期洛克、康德等。而*先提出“法律父爱主义”这一术语的是范伯格（Joel Feinberg）。德沃金、科罗曼、波普等对硬父爱主义的定义、条件、分类进行了阐释和研究。范伯格、密尔等对软父爱主义进行了归类和研究，并且认为由于软父爱主义并不对当事人真实的决定进行干预，因此，仍然是与自由主义理念相融合的。法律父爱主义主张，在社会现实中存在大量“弱且愚”的人，应通过法律对其予以倾斜性保护，限制其意思自治和自由，是法律人格从不平等到平等、从抽象的人到具体的人、从理性的强且智的人向弱且愚的人的转变。为实现其利益，应对处于弱势群体意思自治限制，为实现其福利*大化而实行管制和保护。郭春镇法律父爱主义及其对基本权利的限制北京：法律出版社，2010：10-17 但是，随着经济危机的频现、经济全球化发展，以及用工形式多样化，倾斜性保护的正当性基础和干预路径受到了广泛的质疑。哈耶克［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克自由宪章冯兴元等译北京：中国社会科学出版社，2012、布坎南［英］詹姆斯·布坎南自由、市场与国家吴良健等译北京：经济学院出版社，1988、米瑟斯［奥］路德维希·冯·米瑟斯社会主义——经济与社会学的分析王建民译北京：社会科学文献出版社，2012、密尔［英］约翰·密尔论自由程崇华译北京：商务印书馆，1982等自由主义学派认为这种建立在资强劳弱假定基础上的干预破坏了劳动力市场自身的调整规律。基于立法者自身的“知识困境”和局限性，他们无法预见这种干预本身所产生的负面作用，会产生更大的社会危害性，甚至*终损害其所保护的对象自身的利益。 0（二）权利配置优化研究 权利配置优化的研究源于经济学界对法学问题的关注。基于资源的稀缺性，科斯在其《企业、市场与法律》中提出交易成本无所不在的现实世界中产权界定对资源配置效率的重大影响，并提出应基于交易成本比较各种不同社会制度的优劣，然后做出理性选择。吴建斌探寻法律人化解法律经济学难题的蹊径南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2013（3）国内学者对权利配置优化问题的研究在前者研究的基础上开始对经济法、劳动法领域权利倾斜性配置及其是否存在保护过度的具体问题进行探讨。国内学者吴元元、应飞虎等认为《劳动合同法》就是用过度的权利倾斜性配置替代劳资双方的合约机制，产生了一系列立法者无法预见的负面效应及社会不良后果。其中，应飞虎对《劳动合同法》权利倾斜性配置失当引发的问题和根源进行了探讨。应飞虎权利的倾斜性配置中国社会科学，2006（3）；应飞虎信息、权利与交易安全——消费者保护研究北京：北京大学出版社，2008吴元元结合《劳动合同法》对无固定期限合同的法律规定对劳动法领域权利的倾斜性配置过度问题进行了分析和探讨。吴元元劳动契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读现代法学，2009（1）；应飞虎权利倾斜性配置的度——关于《劳动合同法》的思考深圳大学学报，2008（5）还有学者针对经济法领域的权利倾斜性配置问题进行了探讨，如吴飞飞从权利倾斜到责任倾斜的角度论述如何保护弱势群体利益。吴飞飞从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换——基于法经济学视角的转换广东商学院学报，2013（6）