刑法研究(第九卷)刑法总论 IV(国家出版基金项目;陈兴良刑法学)

七、共同犯罪 共同犯罪的法理分析 共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪，是犯罪的特殊形态之一。由犯罪之共同性的特征所决定，共同犯罪在定罪与处罚上均具有不同于单独犯罪的特点，因而有必要在刑法理论上加以研究。 一、共同犯罪概述 共同犯罪，是我国从苏联刑法理论中引入的一个概念。①大陆法系各国刑法，则区分正犯与共犯。②广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义的共犯指教唆犯与帮助犯。通观大陆法系各国的共同犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。③尽管我国刑法统一规定了共同犯罪，但正犯与共犯的分析框架仍然可以贯通我国刑法中的共同犯罪理论。（一）共同犯罪的概念共同犯罪区别于单纯犯罪的根本特征在于犯罪的共同性。如何理解犯罪的共同性，直接涉及共同犯罪概念的确定。关于犯罪的共同性，在刑法理论上存在犯罪共同说与行为共同说之争。①犯罪共同说认为，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此，共同犯罪的共同性是犯罪的共同性。共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯;由数人协力加功完成该犯罪事实的，是共同犯罪。②行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的，皆系共同犯罪。行为共同说认为，共同犯罪关系是共同主观恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内的均可成立。因此，在不同的构成要件上，亦可成立共同犯罪。③上述犯罪共同说与行为共同说之争，关系到对犯罪与行为的界定。基于“无行为则无犯罪”的命题，行为与犯罪是不存在关系的。①然而，犯罪共同说之所谓犯罪，是规范意义上的犯罪，指充足犯罪构成要件的行为;而行为共同说之所谓行为，是事实意义上的行为，是一种“裸”的行为。在这个意义上说，犯罪共同说与行为共同说之间的区分是十分明显的:犯罪共同说从犯罪的共同性出发，以数人行为构成犯罪作为共同犯罪成立的前提。而且，这里的犯罪还必须是同一构成的犯罪，在不同构成之间无所谓共同犯罪。而行为共同说从行为的共同性出发，以具有数人的共同行为作为共同犯罪成立的基础。至于数人行为是构成犯罪以及是否构成同一犯罪，在所不问。因此，行为共同说确定的共同犯罪范围大于犯罪共同说的。我认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上，犯罪共同说具有其合理性。既然共同犯罪是数人共犯一罪的关系，那么，数人对一罪承担刑事责任是否违反刑法中个人责任原则?古代和中世纪的刑法，曾经实行团体责任和连带责任，其典型形态是株连，株连的特点也是数人对一罪承担刑事责任。②这种株连的数人对一罪承担刑事责任与共同犯罪中数人对一罪承担刑事责任是否存在区别以及其区别何在呢?对此，日本学者小野清一郎提出将犯罪与犯罪构成要件的事实加以区别的命题。③按照小野清一郎的观点，在共同犯罪的情况下，犯罪虽然只有一个，但数人的行为都与犯罪构成要件事实有关系，由此构成共同犯罪承担刑事责任的基础。我认为，上述说法虽然力图使共同犯罪的刑事责任根据建立在个人责任原则之上，从而将它与株连的数人对一罪承担刑事责任加以区分，但论证并不充分。在我看来，关键在于要把共同犯罪之犯罪与单独犯罪之犯罪加以区分。单独犯罪是一人所犯之罪，根据个人责任原则，罪责自负，不得株连未参与实施犯罪之人;而共同犯罪是数人共犯之罪，这里的犯罪虽然也是单一之罪，但参与者却是数人，共同犯罪是以共同犯罪行为与共同犯罪故意为基础的，由此而与因一人犯罪而追究未实施犯罪之人的刑事责任的株连相区分。因此，共同犯罪之共同责任与现代刑法所要求的个人责任原则并不矛盾。（二）正犯的概念正犯①在我国刑法理论中称为实行犯，指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。一般而言，刑法分则是以单独犯罪为标本的②，因而，单独犯罪均为正犯，称单独正犯。共同犯罪是以实行行为为中心而展开的，正确地理解正犯概念，是共同犯罪理论的基础。在刑法理论上，关于正犯概念，存在扩张正犯论与限制正犯论之争。扩张正犯论（extensiverTaeterschaftsbegriff）认为，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人。凡对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性，扩张了正犯的概念，故谓之扩张正犯论。依此说，刑法各本条的规定的构成条件，并非仅限于正犯适用，即教唆及帮助者亦皆适用。教唆及帮助行为，均应依正犯之规定加以处罚。因此，如果没有刑法总则有关共犯的规定，所有对构成要件结果之实现具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚。故设此共犯规定，将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚。本质上一切共犯，仍不失为正犯，又称为刑罚缩小事由。限制正犯论（restrktiverTaeterschaftsbegriff）认为，行为人自行实施犯罪行为而实现构成要件者为正犯。非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，故谓之限制正犯论。依此说，刑法各本条，仅就正犯之既遂行为设其处罚之规定，并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此，这些行为是非实行行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，乃欲使正犯之刑罚扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定是刑罚扩张事由，或曰刑罚扩张原因。上述扩张正犯论与限制正犯论之争，涉及正犯与共犯的区分以及刑法中共同犯罪制度的立法根据问题。关于正犯与共犯的区分，并不是自古皆然的。例如，中国古代刑法中共同犯罪的概念，指的是共同正犯，并未包括作为共犯的教唆与帮助犯。①在这个意义上，可以说中国古代刑法采用的是统一的正犯原则（Ein-heitstaeterprinzip）。这种正犯与共犯不予区分的共同犯罪制度，势必将更为广泛的犯罪相关行为纳入正犯概念之中;同时，也会使刑法分则的罪状规定显得繁复。正犯与共犯的区分始于中世纪意大利刑法理论。在复兴罗马法的口号下，意大利法学家对罗马法进行注释，并将注释成果引入刑法研究，从犯罪构成要件的解释着手开始区分正犯与共犯的概念。由此可见，正犯与共犯的区分是建立在犯罪构成要件之上的。当然，在中世纪意大利刑法理论中，犯罪构成要件理论尚未成熟，因此正犯与共犯的区分并不明确。19世纪以来，随着犯罪构成理论的发展，正犯与共犯的关系随之得到进一步研究。在犯罪构成要件理论形成以后，行为是否符合犯罪构成要件就成为认定犯罪的唯一标准。正犯之符合犯罪构成要件，是毫无疑问的。那么，共犯如何具有犯罪构成要件的该当性呢?对于这个问题的初步解决，就形成了扩张的正犯概念，即将教唆犯与帮助犯等共犯包括在正犯概念之内，以便使其具有犯罪构成要件的该当性。①然而，将共犯包括在正犯概念之中，抹杀了正犯与共犯的区分，不符合生活逻辑。因为，作为正犯行为的杀人与作为共犯行为的教唆杀人与帮助杀人显然是存在区别的。②