刑事审判参考·总第128辑(2021.4)

　　《刑事审判参考·总第128辑（2021.4）》：　　由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标，而是持一种“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形，当其针对特定目标实施盗窃，由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时，如果不考虑主观故意所针财物的价值，简单地以实际窃得的财物数额论，则明显有客观归罪之嫌，容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面，当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为，如只是想偷盗一床被子用于御寒，却没想到被子里藏有巨额现金，如果不考虑其主观认识因素，单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上量刑，明显过重；另一方面，当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标，如潜入博物馆意图盗窃某件珍贵文物，但因警报声响而未得手时，如果以实际得手数额来认定，则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚，明显是放纵犯罪。面对上述问题，相关司法解释及时作出了回应，规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯罪目标时，即使*终未窃得任何财物，仍然可以盗窃罪（未遂）来定罪处罚。2013年发布的《*高人民法院、*高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年盗窃解释》）明确规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额特别巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的……”同样，2011年发布的《*高人民法院、*高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条**款也有类似规定：“诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”　　然而，上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标，即使未得逞也应当作为未遂犯罪来处理，但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额，即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来处罚。我们认为，这种做法是有问题的，不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的原理，而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上，财产犯罪中的“数额（特别）巨大”并非单纯的量刑情节，而是加重构成要件。根据犯罪构成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一样，均存在未遂形态。当行为符合加重的犯罪构成，只是没有发生既遂结果时，应当成立加重犯的未遂犯，适用分则的加重法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。而且，当行为人以数额特别巨大财物为明确目标时，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪数额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问题。为此，《抢劫意见》“二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第3条规定“对以数额特别巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”　　参照上述规定，本案被告人程少杰以数额特别巨大的财物（人民币550100元）为盗窃目标，由于意志以外的原因仅少部分得逞（21050元），法院将其认定为“盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。　　（三）当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，仅窃取到部分财物时，应当针对既遂与未遂情形分别量刑，并从一重处；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚　　针对财产犯罪，当行为人以数额特别巨大的财物为目标，由于意志以外的原因未实现预定目标，仅获取到部分财物时，其就实际得手部分的财物成立既遂，而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚，相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品犯罪，2010年发布的《*高人民法院、*高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”同样，针对盗窃犯罪，《2013年盗窃解释》第十二条明确规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”2016年，*高人民法院审判委员会通过的62号指导案例——王新明合同诈骗案，确定了在数额犯中，犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。　　具体到本案中来，被告人程少杰以数额特别巨大之财物（人民币550100元）为盗窃目标，既有成功提现21050元的既遂数额，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下，法院对二者进行分别评价后，其未遂部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑的法定刑幅度，结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元，与传授犯罪方法罪判处的刑罚并罚，是正确的。　　……