法学导论(汉译名著)

《法学导论/汉译世界学术名著丛书》；　　在如此多方面的放弃之后，还有什么属于法律语言呢？一种表达方式的严肃与禁欲，一种斯多葛学派式的咬文嚼字，它不是以言语表达它的情感、爱憎，而只是以行动来体现情感、爱憎，这是一种清醒的贫困。然而，这也是一种自愿和骄傲的贫困，即一种自我选择的返璞归真的贫困，它出色地表达了绝对命令的庄严和命令式国家自我保障的权力意识。据说，司汤达（Stendhal）通过阅读几页《拿破仑法典》来帮助自己更好地创作。但对于上述法律语言来讲，它自身文风价值的成长大概不至于恰恰是由于对文风价值的冷漠而被忽略吧。实际上，这就像一个忘我的献身于事业的人，会在其行动过程中意外地重新发现了自己个性的成熟。　　但是语言并非法律唯一可能的外衣，并不是所有的制定法都是“成文法”。法律的设置不仅可见于有组织的民族共同体，即国家的法律形态中，亦可见之于社会，即没有组织的民族共同体的法律形态中，在后者那里，社会逐渐赋予习惯以法律必要性的确信，从而使之浓缩为习惯法——而正是通过法律表现形式的这种传统两分法，才使得法律成长的可能性不至于枯竭。除非迄今为止的法律习俗都已被上升为制定法，都已经加以“编纂”，除非法律习惯都已经变成了遵从习惯的制定法，那么，由制定法和习惯法这两种传统法律渊源中，就会有规律地源源不断地产生出协调一致的法律规范。然而，还有可能出现的情况是，制定法要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。人们认为，法律与习惯之间这种为了优先地位的斗争如今要或此或彼地通过法学去解决，也就是说，人们既不能简单地指出习惯法事实上的优势；相反地，也不能将习惯法作为国家唯一能容忍的法律而将其置于国家所制定的法律之下。事实上，人们在此只能是当事人，而从来不曾是法官。因为，针对制定法和习惯法之间争议的，具有主导性优势的第三种法律渊源，即充分及时的司法判例并不存在。法律与习惯之间的争议不是一种法律争议，它更多地是一种在现代国家中以国家法律为依据来裁断的权力较量。但在以往并不确定的国家构造中，这种较量往往会产生有利于习惯法的结果。　　但习惯法和制定法谁当优先的问题，不仅作为法学的，而且还作为法哲学、法政策学的问题提出来。一方面，有人认为人们要“通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的臆想专断”来了解法律的进化；（萨维尼语）另一方面，又有人强调，“法律目的是全部法律的创造者”。（耶林语）当个人主义者总是准备用手中那种个人利益的明确尺度进行判断批评和进行立法改革时，保守主义者却想使法律进步摆脱个别人的有限专断，但却保留着正义感支配下的冲动的下意识。因为保守主义认为，法律的用意在于一种超个人利益的、庄严但对个别人来说可能掩盖着其他内容的目的。由于这种下意识预示着超个人主义的整体民意、民族理性，进而也是天意，故它远远高于全部个别的理性。根据生机活动论的观点——有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体的“生命力”的构造而生存发展——法律也不是产生于个体的个别理性，而是产生于以习惯法形式所体现的、存在于个人或者超越于人之上的“民族精神”之中。名噪一时的有关法律和语言的对比研究，有助于阐明法律通过民族精神下意识的产生过程。正是在这个保守主义学说强调民歌优先于艺术歌曲的时期，亦即浪漫主义时期，“历史法学派”采取了一种科学取向的姿态，并因此而差不多完全主宰了整个19世纪。尽管它没有能够阻止这个世纪中日益扩展起来的一种立法活动并使习惯法越来越受到排挤，然而它确实产生了前所未有的作用，使得过去很少参加立法的法学，如今却投身于为法官准备每一项现行法律或者甚至去发现早已过时的法律。但是在此过程中，历史法学派却忽略了它的第二个使命，即通过对现行法律的评判并创造一种正当的法律来为立法者指明道路。只有我们这个时代的社会思想，才使法律有必要走出自给自足的孤寂，且作为社会措施及社会目的体系中的组成部分而出现。通过鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler）所奠定的、以“社会理想”（Soziales Ideal）为导向的“正当法律”（Richtigen Rechte）的科学纲领，法律认识开拓了一个新的科学范畴，而立法对其迅速改革工作之科学基础的需求，已使科学的法律政策不再停留在纲领阶段。　　……