互联网平台竞争的反垄断规则

　　同样是运用MFN条款限制竞争，苹果电子书案与亚马逊电子书案被划入反垄断法中两种不同的垄断行为类型。本书认为，通过案例的对比分析，可以看到轴辐协议与滥用市场支配地位存在如下差别。　　**，二者对于主体的市场份额的要求不同。轴辐协议中对于处于轴心地位的经营者没有市场支配地位的要求，而滥用市场支配地位的垄断行为必须由具有市场支配地位的经营者实施。这一观点在苹果电子书案中也有所体现，美国法院在判决中确认在“电子书”这一相关市场中亚马逊公司所占市场份额高达90%，显然苹果公司事实上并不具备市场支配地位，而是通过与电子书出版商分别签订代销协议的方式促成了各出版商之间固定价格的横向共谋。　　第二，二者的主体及其主观状态不同。轴辐协议中特殊之处的关键就在于除轴心的经营者外，作为辐轮的外围经营者也是垄断协议行为的参与者，外围经营者之间亦存在通过协议行为达成限制、排除竞争效果，进而获取利益或避免遭受损失的主观意图，即使这种意思联络是难以被证明的。在滥用市场支配地位行为中，主体仅为具有市场支配地位的经营者，只有具有市场支配地位的经营者想要通过搭售、附加不合理交易条件等行为排除、限制竞争从而获取超额利润，其交易相对方客观上在滥用行为下是遭受损失的，而并没有作为滥用行为的参与者分享利润。　　第三，二者的行为表现一般不同。轴辐协议中对于处于轴心地位的经营者没有市场支配地位的要求，轴心的经营者与外围经营者的限制关系往往依托于交易、代理等法律关系；（1）若经营者具有支配地位，则没有必要与交易对象的经营者一一联合进行纵向限制行为，只需要运用其优势地位对交易对象设置统一的交易条件，就能实现其主观目的中的排除、限制竞争效果。在苹果电子书案中，苹果公司与出版商之间采取的是“代理模式+MFN条款”，而亚马逊电子书案中，亚马逊公司虽然也采用MFN条款，但在其承诺中可以看到，亚马逊公司承认这种MFN条款是“强迫”经营者遵从的，更大程度上是利用其支配地位的表现。　　第四，在有效区分轴辐协议与滥用市场支配地位行为中经营者的行为方式后，从规制方式也能对二者进行进一步的区分。本书认为，轴辐协议属于横向垄断协议，对于轴辐协议中经营者的规制适用本身违法原则，在证明方式中应采用美国判例中附加因素的考量标准，而滥用市场支配地位行为则应适用合理原则进行考量，要对其行为对于市场竞争的影响进行利弊分析，从而确定是否适用反垄断法。这样的做法合理地回应了市场支配地位认定难、取证难、规制难，立法规定僵化、脱离实际的反垄断困境，使得相应行为在不借助滥用市场支配地位认定的前提下即可在反垄断法视野下作为一种垄断行为得以规制。　　（四）规制难点　　本书认为，轴辐协议本身是处于同一产业链、同一环节的经营者之间横向合谋的替代工具以及掩饰手段，其实质是借助纵向关系达成横向共谋。其中表现为纵向协议形式的轴体只是交流、传递信息的媒介，因而不需要考虑其限制竞争的效果，判断时应当考虑轴心在其中的具体作用，分析在形式上的纵向垄断协议的面纱下，事实上是否进行了间接意思联络、产生了横向垄断协议的效果。　　在学界对轴辐协议事实上产生了排除、限制竞争效果达成共识的前提下，轴辐协议仍被广泛讨论的原因就在于其难以被反垄断法有效规制。本书认为，对轴辐协议属于横向垄断协议的定性使之能够在现有法律框架下被规制，关键在于对于间接的横向协议认定中辐条间存在共谋的证明。这一证明应当采取和一般意义上的协同行为一致的证明标准，对附加因素进行考量，确定附加因素即推定意思联络的存在。　　……