法学方法论(第4版)

法学方法论应该成为什么样子？（中文版推荐序） 与古斯塔夫·拉德布鲁赫所讥之“病态”不同，在当下，“法学方法论”是一个时髦的词汇。甚至在某些领域，出现了“言必称方法论”的景况。单纯从知识生产的角度来看，若说在广义法学理论领域有什么历久弥新的热点，法学方法论必在其中。大家研究法学方法论的热情被推高的原因，想来无外乎三点： **，法学知识想象狂欢后的理性反扑。在中国法学发展的某个阶段，一种建基于知识想象之上的研究范式打破了传统法学缓慢自生的运动框架，他们以经济学的思维、社会学的理论、历史学的风格、文学的修辞为法学带来了“新鲜空气”，因而受到热捧，继之以一学派之力影响乃至重构了整个中国的法学研究景观。但这种研究范式过分依赖感性材料和美学加工，宁愿聚焦于文学作品与视听演绎，也不愿落到具体案件判决之中，更没有吸取社会学的实证精神自用，因而容易同复杂的社会事实错位乃至脱钩，*终使法学沦为直觉和情绪化产品的附庸，只能诉诸后果主义的倒行论证自圆其说，这无疑大大破坏了研究者们对法律安定性的共同期待。“兴尽悲来，识盈虚之有数。”当带有显著时代烙印的“集体欢腾”褪去后，深入骨髓的“知识空虚”随之袭来，法学的想象、感性的处理、美学的拟制、修辞的遮蔽再也无法满足研究者们渴望同实践交握的祈愿，一种自律回归式的知识反思为理性主义观念重建打开了大门，法学方法论正是在这样的轨道上被引入和重视的。 第二，法学者群体性身份认同的自然吁求。有论者言道，“戴逸之问”扯掉了幼稚法学的*后一块遮羞布。诚然，由于中国传统律学的断裂和隐匿，在相当长的一段时期内，法学及法学者们面临着十分尴尬的内忧外弱局面：部门法学研究尚未形成自己独特的知识体系和话语体系，法学研究不得不借助发展相对迅速和成熟的哲学、历史学、社会学等学科的概念和方法建构己身；但令人无奈的是，法哲学研究因肤浅之弊为主流哲学所冷落、法史学研究因视域之窄为主流史学所悬搁、法社会学研究因范式之怪为主流社会学所质疑，其他种种亦作拒斥或边缘化之解。由此，“我是谁？”“我在研究什么？”“我将来能够研究什么？”成了困扰绝大多数法学研究者们的身份认同难题。不同取向的智识努力在各异的路向上为这组问题找到了各自满意的答案（如法律的社会科学研究试图从后设层面打破现代化的知识分工与学科壁垒，以“问题化研究”代替“领域化研究”，从而使法学全面接入社会科学研究的大语境，*终消解身份认同困境；也即，在法律的社会科学研究者们看来，所谓身份认同难题，不仅对法学者们而言不再构成有效诘难，对任何社会科学门类的研究者而言，都将不足为虑），法学方法论虽然并不一定是其中的“唯一正解”，但它至少提供了一种“正面突破”的典范，并在牵连“法学是不是一门科学”的意义上向我们展示出正宗法学当有的样貌。 第三，法学知识实践化、法学理论知识通识化的内在需求。如果说法学是一门实践的学问，那么，法学方法论的根本任务便是在实践中找寻法律教义指示下的“唯一确定解”。正如一些论者所指出的那样，法学方法论的生命在于解决疑难案件，而解决疑难案件的关键又在于发现法学方法论的精彩。当“司法三段论”（或被称为“法学三段论”）缺乏大前提的明确支持时，如何将案件事实有效地涵摄至规范的构件中，便需要依赖法学方法论的精致操作与智慧。更为重要的是，疑难案件并非某一个法部门的专有物，为了应对跨部门的通识性知识需求，法学方法论展现出了一般性、综合化、转域式的思维特征，这也成为其担纲法学理论知识通识化的基底和根由。转头再从知识社会学的角度看，如果法学期刊、法学出版社、部门法学研习者乃至非专业读者对法学理论研究的期待，是贯通之于规范的学问同之于事实的实践间的桥梁，则唯有法学方法论可堪重任。社会事实变幻莫测、司法实践疑难丛生，因而现实“热点”不断、法学知识不息，法学方法论若能把握帮助法学理论突出神秘主义重围的关窍，则其必然能够延续当下的“时髦”，继续肩负起引领法学者、法律人纵深极致思维运演的规训重责。 罗伯托·曼加贝拉·昂格尔曾有书言，“法律分析应该成为什么样子”；我想，在这个时代，当我们怀揣着对法学知识的某种敬意与对法律实践的某种关切而来时，便已经能够回答这个问题。因为我们这个时代需要法学方法论，它的存在和发展正以“中国法学将向何处去”的姿态回应着批判法学之问。但在更为切近的时空中，我们却面临着由新一轮知识竞争导致的进一步追问：法学方法论又该成为什么样子？ 如果将“法学方法论”视作伊曼努尔·康德意义上的先天综合判断，则方法论必然是“法学”的方法论。那么，紧随而来的追问必然是：“法学”是什么样的法学？方才言谓的“新一轮知识竞争”便在此意义上展开。实际上，纵观中国学界的法学方法论学说史，关于该学问或者说是学科名称的争论从未止息。如果排除“法学研究方法”的干扰，将目光锁定在作为“法律适用方法”的方法论之上，则*为显著的阵营分化便是“法律方法论”与“法学方法论”之争。回顾这种争论的焦点，执“法律方法论”意见者，无非认为，“法学方法论”的称谓容易产生歧义，让人误以为是“法学研究的方法论”而非“法律适用的方法论”。但这种“歧义”只可能在不明“法学”的语境中产生。因为如果将“法学”等价于“法教义学”加以理解，便自然能够清楚，“方法论”是法教义学知识体系的有机组成部分，就像债法中必然包含合同法和侵权法那样，它是由先天理性决定的原本法学范畴，而非需要特别说明和证成的知识存在。也就是说，即便是这种源自德国学界（自然，在德国学界，“法律方法论”的声音要弱一些，但这种关于学科称谓的不同意见确实存在）的形式化争拗，*终也要指向关于“法学”学问性质的知识论反思。转视当下，法律的社会科学研究（或被称为“社科法学”）与法教义学的争论甚嚣尘上，其背后植基的正是关于“法学是不是一门自足的学问”的观念论分化。社科法学者们认为，法教义学为维持法律安定性所作出的自足性承诺，只会使法学逐步走向封闭和僵化，*终不利于法律、法学乃至法治的建构与发展。那么，面对社科法学的反自足性批判及其附带的多样技术化诱惑，法学方法论当如何自处？又当如何回应？托马斯·M. J. 默勒斯教授的《法学方法论》一书或能够为中国学者解答此问提供关键的启发和重要的智识参考。 默勒斯教授的《法学方法论》以构建一种“现代的法学方法论”为问题意识，共分为五个部分、十四章展开论述，分别是“基础”（包括法学方法论的性质、法源的构造），“解释”（包括法律解释的脉络分化），“具体化及建构”（方法论操作化层面*具难度也*为重要的两部分内容，包括抽象概念与示例规定的涵摄、案例动态体系的搭建、一般性原则的适用、利益的衡量等），“宪法及欧盟法所致的优先性”（展示上位法需求的可能图景及其复杂面向），“法的和平性与安定性”（包括法律续造的正当界限、基于“案件事实诠释学”的案件事实获取技术等），内容循序渐进、由易到难，颇引人入胜。默勒斯教授试图以一种模型化的思维、图式化的方式讲解各类论证与解释操作的基本理念、内在机理、适用场域与运行规准等，并试图通过这样的形制提升法律解释、法律推理与法律论证的可接受性与妥适性。更为重要的是，在他所搭建和勾勒的100多种法学论证模型中，许多模型以适恰的口径妥善综合了经济学、政策（治）学、社会学、哲学的资源和技术，如以“后果主义论证”为口径引入了经济学的衡量方法，这无疑为法教义学者回应社科法学质疑、打破自足性障碍提供了可靠参考与理性范本。 更值得一提的是，身居欧盟“让·莫内”终身讲席的默勒斯教授曾担任德国奥格斯堡大学法学院院长，现任国际交流常务副院长、欧洲法研究中心主任、欧中法律研究与创新中心主任。他不仅是奥格斯堡大学民法、商法、欧洲法、国际私法与比较法讲席教授；还是欧洲私法统一核心项目“竞争法执行”研究团队的组织者和领导人，同时担任慕尼黑知识产权法中心管理委员会委员、德国联邦银行货币和外汇基金会理事会主席等；更是北卡罗来纳大学教堂山分校、佩珀代因大学、乔治·华盛顿大学、匹兹堡大学、悉尼大学、里昂第三大学、中国政法大学、甘肃政法大学等美、澳、法、中多所高校的客座教授或访问客座教授，还曾于北京大学、清华大学、浙江大学、南京大学、北京交通大学、西南政法大学、山东大学、中国计量大学等多个中国大学法学院举办过讲座或受邀授课。这意味着，默勒斯教授不但熟知东西方法律运行和法学研究的实态差异，更具有贯通民法、知识产权法、商法、经济法、国际法的知识背景。如此视野和知识结构促就的《法学方法论》必然具有跨文化、跨法系、跨法域之能力，其中书写和建构的诸种法学论证模型也必然具有对接或涵摄各国法律运行（尤其是法律适用）实践与法学研究需求的本领。也正因此，该书不仅应当被视作一本关于法学方法论的学术著作，还应当被作为一本实用、丰富而厚重的法学方法论教科书来看待，更值得被发掘其中的工具书价值以为实践派法律人（如法官、检察官、律师等）的执业行动提供准据。 基本可以得到共识的是，卡尔·拉伦茨的《法学方法论》几乎已经成为法学方法论研习者们的“圣经”，而被拉伦茨盛赞为“里程碑式不朽之作”的《法学方法比较论》正出自默勒斯教授的教席资格论文指导者沃尔夫冈·费肯特希尔教授之手。这种学脉的传承刻录着法学方法论研究本身的进化，也透视出时代变迁中学人们不断追索方法论真谛的谆谆匠心。时代在变、人在变、法学方法论的样子也在变，不变的是志同道合者对方法论研究的赤诚与热爱。于是，我相信，该书的出版必将能够创造佳绩，并以与《法律研习的方法：作业、考试和论文写作》相互补充、互为映射、各司其职的态势为中国法学方法论乃至法学研究整体带来一股新风！ 舒国滢 2022年3月2日星期三/农历2022年正月 三十凌晨于元大都土城西夕峰吟斋