全国专利代理师资格考试实务辅导

**节 新颖性相关概念 《专利法》??第二十二条**款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、 创造性和实用性。 《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技 术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政 部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。” 一、现有技术 《专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为 公众所知的技术。” 《专利审查指南2010》??第二部分第三章第2.1 节规定，专利法意义上的现有技术应当是 在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。例如，公开出版的出版物记载的技术内容，不论是否有人真正阅读过，都已构成现有技术。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。从广义来说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。现有技术公开方式有三种：①在国内外出版物上公开发表；②在国内外公开使用；③以其他方式为公众所知。 出版物上的公开包括：各种印刷的、打字的纸件；用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料；或以其他形式存在的资料，例如互联网或其他在线数据库中的资料。现有技术是相对于具体的发明或者实用新型申请而言的，申请日不同，则现有技术不同，广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。 二、抵触申请 1．抵触申请的概念 《专利审查指南2010》第二部分第三章第2.2 节规定，抵触申请就是由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国家知识产权局专利局提出并且在申请日 以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件。 对于抵触申请，简单来说，其构成就是所谓的四要素：①时间：申请日以前申请，申请日（含申请日）以后公布或者公告；②申请人：任何单位或者个人；③专利局：国家知识产权局专利局；④技术方案：同样的发明或者实用新型。 抵触申请虽然不属于现有技术，但是为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，若一件申请存在抵触申请，也认为其不具备新颖性。 需要注意，若一件专利申请存在抵触申请，可以用该抵触申请的说明书、说明书附图、权利要求书的任何一个所公开的内容否定其申请的新颖性，但是，不能用该抵触申请的摘要来否定其专利申请的新颖性。 另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。 2．PCT 申请构成抵触申请的条件 根据《专利审查指南2010》第二部分第三章第2.2 节的规定，抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出，并在申请日之后（含申请日）由国家知识产权局专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。下面进一步说明国际专利申请（以下简称“PCT 申请”）构成抵触申请的情况。 判断一件PCT 申请B 作为另一件中国申请A 的抵触申请时，该PCT 申请B 满足抵触 申请的条件应理解为： ① 该PCT 申请B 的申请日或优先权日在中国专利申请A 之前，在中国专利申请A 的申请日以后（含申请日）公布，不论是其国际公布日还是其进入了中国国家阶段在中国的公开日，都应落在中国专利申请A 的申请日（含申请日）之后； ② 该PCT 申请B 的申请人可以是任何单位或者个人； ③ 该PCT 申请B 是向国家知识产权局专利局提出的专利申请，对于该PCT 申请仅仅在国际申请阶段确定国家知识产权局为指定局是不够的，还必须进入中国国家阶段，由国家知识产权局对该PCT 申请B 作了中文公布或公告； ④ 该PCT 申请B 与中国专利申请A 的技术方案相同。 需要注意，不能只考虑PCT 申请B 进入中国国家阶段后在中国的公开日，否则有可能因为没有核实国际公布日，而将能够构成现有技术的情况按抵触申请处理。这种情况是指，如果该PCT 申请B 的国际公布日在中国专利申请A 的申请日之前，而进入了中国国家阶段在中国的公开日在中国专利申请A 的申请日之后，该PCT 申请B 构成现有技术，不存在抵触申请问题。这一点在PCT 申请B 的中文公开文本扉页上有明确标注。