私募基金法务实操指引

**章　私募基金合同性质的司法认定 1

一、私募基金及私募基金合同的本质2

二、司法实践认定“私募基金合同”为借款合同的情形6

（一）固定收益条款的表现形式 7

（二）投资者与管理人之间的固定收益条款对合同性质、效力的影响 10

（三）投资者之间的固定收益条款对合同性质、效力的影响 12

（四）其他可能影响“私募基金合同”被认定为借款合同的因素 16

三、司法实践认定“私募基金合同”为委托理财合同的情形19

（一）契约型私募基金合同与委托理财合同的区别 19

（二）司法实践认定“私募基金合同”为委托理财合同的常见情形 21

四、司法实践对“私募基金合同”作出其他定性的情形24

（一）投资者与“管理人”之间仅成立合伙关系，但不成立私募基金合同关系 25

（二）私募基金先投资、后募资，募资行为不构成私募基金合同关系 25

（三）投资者以签订基金合同的方式提供担保 26

第二章　私募基金募集阶段的法律争议 29

一、私募基金管理人未登记/私募基金未备案的法律后果 30

（一）私募基金管理人未登记/私募基金未备案对基金合同效力的影响 32

（二）私募基金管理人未登记/私募基金未备案的其他法律后果 41

二、适当性义务的实践认定43

（一）注重实质审查募集机构是否履行适当性义务 45

（二）注重审查投资者的自主决策能力，并将投资者具备自主决策能力的证明

责任倒置于募集机构 49

私募基金法务实操指引

XIV

（三）违反或规避合格投资者规定对合同效力的影响 50

三、管理人违反募集阶段义务的法律责任61

（一）管理人在募集阶段的义务 61

（二）管理人违反募集阶段义务的责任 62

四、销售机构在募集阶段的法律责任68

（一）销售机构与投资者之间的责任承担 69

（二）销售机构与管理人之间的责任划分 74

五、募集失败的法律后果76

第三章　管理人、托管人的义务与责任 79

一、管理人违反义务的赔偿责任80

（一）管理人义务概述：规范来源与义务实质 80

（二）管理人违反义务的常见情形 82

（三）管理人违反义务的赔偿责任 95

二、托管人违反义务的赔偿责任100

（一）托管人在私募基金中的法律地位 100

（二）托管人违反监督义务的实务认定 104

（三）托管人违反义务的赔偿责任 113

第四章　私募基金保底条款的效力及后果 117

一、私募基金保底的认定118

（一）基金损失发生后形成的金钱给付安排 119

（二）预期收益率、业绩比较基准约定 122

二、现行有关私募基金保底条款规则的梳理124

三、司法实践对私募基金保底条款效力的认定132

（一）司法实践认定保底有效的主要理由 132

（二）司法实践认定保底无效的主要理由 138

四、私募基金保底的法律后果146

（一）认定保底有效时的法律后果 146

（二）认定保底无效时的法律后果 146

目 录

XV

第五章　私募基金对外投资涉及的对赌协议争议151

一、私募基金对外投资涉及的对赌协议效力争议152

（一）目标公司为股东对赌义务提供担保的效力 158

（二）“抽屉协议”“冻结条款”等对赌约定的效力 170

二、私募基金对外投资涉及的投资方与目标公司对赌履行争议175

（一）投资方与目标公司对赌协议履行规则的发展 175

（二）《九民会议纪要》规则下的对赌协议签署与履行 178

三、私募基金对外投资涉及的投资方与股东对赌履行争议189

（一）目标公司净利润为负值时，如何计算业绩补偿额 189

（二）不同业绩补偿形式的阈值设置 191

（三）多个对赌义务主体之间的责任分担 195

（四）投资方能否同时主张现金补偿和股权回购 196

第六章　私募基金对外投资涉及的名股实债争议199

一、名股实债的定义和交易结构200

（一）名股实债的定义 200

（二）名股实债的交易结构 204

二、名股实债的性质205

（一）名股实债性质之争的典型情形 205

（二）司法实践对名股实债性质的认定 207

（三）名股实债的性质分析 223

三、名股实债的效力228

（一）关于名股实债的规范性文件 228

（二）名股实债的效力分析 229

四、与名股实债有关的其他问题240

（一）股权收益权转让及回购交易的性质认定 240

（二）名股实债的性质认定不影响仲裁条款的适用 243

（三）法院可能按照民间借贷利率上限调整股权投资违约金 244

（四）法院可能基于监管要求对债权投资的借贷利率进行调整 246

（五）关于资本公积金的返还问题 247

第七章　投资者退出私募基金的法律争议 251

一、投资者退出私募基金主要途径252

二、司法实践中常见的私募基金退出争议258

（一）关于退出条件是否成就的相关争议 258

（二）关于损失赔偿的相关争议 267

附录　私募投资基金重要规范性文件目录 281

一、法律281

二、行政法规281

三、法规性文件282

四、部门规章282

五、规范性文件283

（一）综合类 283

（二）登记备案 283

（三）会计税收 284

（四）其他 284

六、自律规则285

（一）综合类 285

（二）管理人登记及资质管理 286

（三）产品备案 287

（四）证券、期货公司资管业务 288

（五）基金服务业务 289

（六）会员管理 289

（七）其他 290