法律东方主义在中国:批判与反思

法律东方主义指的是，法律移植所依赖的一整套有关法律的全球化叙事。东方主义来自中世纪欧洲，成为欧洲共同体重塑所需要的一种他者的文化想象。换言之，长期分裂的欧洲各国需要一个假想的远方、或敌人，来想象自身。东方主义在法律层面上的表现，在于构想了一套法律文化图谱与法律地理学，以回答“法律是什么？”“法律的主体是谁？”“谁拥有法律？”等核心问题，从而形成了中国专制无法的法律叙事。 络德睦认为，法律东方主义叙事并非是客观事实，而是在殖民主义政治驱动下的文化想象与话语霸权。在这里，法律是一种政治构想，是人类学家吉尔兹所谓的“构想现实世界的一种独特方式”。如果抛开法律的形式主义概念，从人类学中的功能主义视角出发，那么，我们就会发现，中国与美国在现代法律东方主义叙事并不成立。 按照英国法律史学家亨利??梅因的经典表述，中西法律的根本区别在于是否完成了从”身份”到”契约”的转变。但是，络德睦以传统中国没有公司法为例提出反驳论点：其实中国复杂的家庭亲属法在某些方面发挥了现代公司法的功能，颇具现代性；而美国公司法其实有许多亲属法的痕迹。从功能上，中国法与美国法并不必然对应身份与契约。 具体而言，现代公司法的核心特征有六点：**，自愿的联合体；第二，追求物质利益；第三，管理权与所有权相区隔；第四，拥有抽象的法律人格；第五，可转让的所有权；第六，有限责任。 络德睦认为，中国亲属法的某些做法已经发挥了上述六方面功能。由此，中国的公司与宗族有了一个全新的故事。 **，家族并不是我们常识中认为的身份的纽带，而是一种法律拟制。家族的成员之间并不必然存在血缘关系。“根据我们的章程，捐出3钱8分的任何人皆可将其姓名列入祭祀公业名册中。”以络德睦发现的这份“祭祀公业”的“章程协定”来看，成员是通过共同拟制一个古老的祖先来团结在一起。相关亲属参与与否，以及在祭祀中的位置都与财产有关，亲属关系变成了财产关系。亲属关系的拟制使得家族－企业不断扩大，招募其所需要的人力资本与劳动力。典型的制度就是收养。有些家族的族谱上甚至出现三百多次收养记录。在男性作为家族主要成员的原则下，“新丁名册”发挥了“股东名册”的功能。由此，宗族在一定程度上实现了自愿联合。 第二，尽管儒家批评商人的逐利行为，但是家族发展到清代，已经拥有了比宋代慈善公业更多的行为。早期祭祀公业为了维护自身的运转，会将在家族中募集而来的金钱用于投资，但目的并非利润的*大化，而是服务祭祀活动的顺利开展。但是，清代的宗族更像精明务实的商事公司。随着城镇化的发展与手工业的兴起，一些宗族公司已经将经营的业务从农业扩展到了制造业甚至金融业，以满足居住在城市中的宗族长老的生活。 第三，围绕祭祀公业，中国亲属法形成了管理权与所有权的分离，并就代理人问题形成了一整套约束机制。在礼仪结构上，父系家族成员在整体上拥有家族的财产，但是财产的管理由族长来行使。在公司法上，所有权与管理权的分离带来了经典难题：代理人问题。祭祀公业制度中也有许多解决代理人问题的机制。比如*长的男性只拥有象征性的地位，其它年长成员组成理事会具体负责管理事务。每年的春祭与秋祭，类似现代公司中的“股东大会”，祭祀之后全体商讨家族的财务与管理事务。 第四，中国传统中的法律人格是一个棘手的问题。络德睦通过少数的诉讼档案，来论证家族在中国司法诉讼中拥有类似自然人的法律地位。比如在刑部的一些案例中，同船人员，合伙者，甚至妓院都会被视为“家”来处理。 第五，所有权的转让体现在宗谱编制上。络德睦认为，给家族每个成员印制宗谱就类似于进行股权登记。带着编号的宗谱副本发挥着股票的功能。而历史上，也确实存在少许出售宗谱的现象。 第六，虽然所有权转让存在少许例证，但宗族公司的有限责任却不十分明确。唯一有效的证明是港英政府时期的《合伙条例》，承认了祭祀公业可被登记为有限责任法人的规定。 从功能主义出发来重新比较中美法律，我们就能发现，法律东方主义的殖民政治内涵。作为一种政治殖民的意识形态，法律东方主义逐步转变为法律制度，塑造帝国在东方的法律实践。美国驻华法院的治外法权，正是中国这个无法之地的正当措施，完成了“没有殖民地的殖民运动”。甚至，美国国内的法律实践也受到东方主义叙事的影响，通过一系列的《排华法案》将华裔作为无法之人排除出美国宪法的保护范围之外。“二”战时期的日裔美国人的财产没收，也体现了根深蒂固的东方主义文化歧视。 如果说治外法权是一场没有殖民地的殖民主义，那么改革开放以来的法律移植运动就是一场没有殖民者的殖民主义。战后美国作为世界帝国的权力话语表达，主要体现为三种方式：在其他国家设立军事基地的全球网络、美国法在治外的选择性适用、创设意在扩充美国全球影响力的一套跨国机构系统。当美国所捍卫的法治模式称为新的"文明标准"时，法治成了衡量一个国家是否达到融入国际社会所需的宪制资格的*终尺度。中国在国内完成了以权利和公民为主体的法律想象，在国际上通过构建庞大的法律体系来完成从“非法者"变为"有法者"的身份转变。世界贸易组织、世界银行等各类国际法律组织都成为了改造国家主权的推动力。 法律再一次成为国家权力的话语表达，世界贸易组织所代表的自由贸易及其法律制度成为了一种新的殖民方式：实现了基于无须正式领土控制而以法律手段保护的贸易自由。这种从其他土地上榨取经济利益而无需对它们承担管理责任的方式，成就了英国维多利亚时代中期的“自由贸易帝国主义"的理念。世界银行、国际货币基金组织、关税与贸易总协定、北大西洋公约组织以及联合国等法律纲领成为了世界宪法，却也成为了扩充美国权力*重要的方式。这些组织意在本质上根据美国的形象重构世界秩序：一个致力于自由贸易的自由民主国家的全球共同体。 世界历史与法律谱系，也随着美国权力的延伸不断改造他者的地位。当中国加入WTO组织，承诺改造自身的法律体系，向市场经济转型成为国际责任时，中国的“无法者”身份发生了改变。但中国始终是法律东方主义叙事中的那个他者，它的法律身份随着美国权力的需要而改变。