送法下乡:中国基层司法制度研究

本书结构与安排 本书是一部研究中国基层（特别是农村）司法制度的著作，但是，它的重点不在于介绍。它的关注点始终是其中有实践意义和理论意义的问题。它力求开掘出只有中国学者（由于他/她的生存环境和文化修养上的比较优势）才可能敏感察觉和提出的中国当代司法的问题，不仅将给予适当的描述，而且力求细致的理论分析，希望能给阅读者智识的挑战和愉悦。 由于这种追求，本书在结构上似乎比较松散。它不是以规范的或某具体的基层司法制度为标准，追求相应的表达形式上的结构完整和面面俱到，尽管后者是当代中国有关司法著述的常规。如果仔细阅读，可以发现我的理论主线是明确的、一贯的。它力求将中国当代基层司法制度放在20世纪中国背景下考察，放在具体的社会条件下予以考察。它的基本理论框架是马克思的历史唯物主义，即认为不能从法律和司法本身来理解法律，不是从人类的一般发展来理解司法制度，而强调其根源于社会的物质生活关系。但在这一理论主线的基础上，我也着重汲取了社会学的研究成果，特别是费孝通先生，法国的福柯和布迪厄等显然受马克思历史唯物主义影响或与之兼容的思想，强调法律与社会生活各个方面的相互支持和影响。我还汲取了制度经济学和法律经济学的一些思想。这些思想，在我看来，与马克思主义的基本理论是相通的，并且在对社会和法律问题的分析上，丰富了历史唯物主义的理论框架，使历史唯物主义具有了更强大、更细致的解释力。我反对历史唯心主义，即把法律和司法视为知识和观念的产物；我也反对法治研究上中国传统的历史唯心主义——道德主义——的分析进路。 在方法上，我汲取了经验主义、功能主义、实用主义（这三者有一致的地方）的分析进路，强调实践是检验理论的唯一标准，强调制度、法律的实际功能，反对形而上学的先验，强调有可观察的效果和可比较的效用，不尚空谈，不搞概念分析之类的文字游戏。我尽量采取一种“冷静又热烈”的“同情的理解”（包括批判）的态度，尽可能设身处地考察我研究的对象，包括对自我以及所在职业的反思和批评，尽可能“公道”。我努力在全书中贯彻这种理论的追求。在这个意义上，这也是一部理论的著作；但我追求的不是那种从生活世界中完全分离开来的抽象理论原则，而是力求在生活中展现理论的力量。我追求历史与逻辑的统一。 按照制度、知识与技术、法官与法律人以及研究方法，我将本书分为四编。 **编主要从三个层面探讨中国当代基层司法的三个具有代表性的制度。在有关“送法下乡”的文章中，我从宏观历史层面，考察了中国基层司法制度发生的政治历史背景。我的分析表明，基层司法制度及其“送法下乡”“巡回审判”的司法实际是中国现代民族国家建设的一个重要组成部分，因此，司法在中国从一开始就具有一种政治性功能，独立于常规司法强调的解决纠纷与规则治理以外的功能。这一研究把中国基层法院置于一个新的、更为广阔的理论和政治实践层面，从根本上改变了目前中国学者对这一问题理解和研究的基本进路。在中观层面，我研究了法院内审判制度与行政管理制度之间的冲突，分析了在当代中国法院内前者如何为后者所吸纳，造成法院审判功能之弱化。这一章尽管是基于基层法院的调查，但我认为其给人的启发不限于基层法院。在微观层面，我集中分析了基层法院实际实行的审判委员会制度，力求公允地（尽管批评者可能会给出不同评价）展示这一制度在当代中国基层社会中的复杂功能，并予以温和的语境化的肯定。 选择分析这一制度是有更多考虑的。中国的许多司法制度有中国特点。很少有人对这些特点展开细致的经验性同时也是理论性的分析，更多是根据从外国搬进来的既有理论甚或从概念里引申出来的命题进行简单对比；结果往往是一种意识形态化的讨论，无论是支持还是赞同。在目前的司法改革中，不少法学人已盯上了审判委员会，认为没“同世界接轨”，准备下一个就拿它来开刀。在这个也许我的努力从一开始就注定以失败而告终的时代，我希望尽自己的能力为这个制度作一点前人从没进行过的理论的和功能的分析。即使这一制度在“汹涌”的改革大潮中被革除了，我仍然相信，这种分析的思路也许有助于学者分析中国的其他司法制度甚至是外国的司法制度。我也许会为自己的失败作证，但我并不畏惧这种作证；说不定我会为这个时代——说轻点——“幼稚的法学”作了证。一个理论的成功不必然导致其社会实践的成功，同样，一个实践的失败并不必定意味其理论的失败。在这个意义上，选择一个具体的制度已经具有足够普遍的理论和方法的意义。 在第二编，我有一个更为艰难也更为大胆的学术努力，我试图描述和分析中国基层法官的一些在现有司法知识体制中无法被人看到，或看到后也备受蔑视或误解的知识和技能，并试图发掘这些知识、技能产生的制度性条件。以当代的进化主义认识论（它认为“一切适应都是知识”）为基础，我首先分析了中国基层法院的制度空间位置（初审法院）及其社会空间位置（中国基层社会），我简单分析了西方法学发生的知识谱系，从而论证了中国基层法院的特定位置必然产生某些独到的知识。随后第五章讨论分析了中国基层法官司法的外显特点，格外重视解决纠纷，而不是那么重视规则治理。分析表明，这种特点并非来自某种抽象的文化，而是对社会生活环境的一种适应。我特别强调，所谓重视纠纷解决的司法实践，只是从现代社会的规则角度来看，才是缺乏规则的；事实上，这种纠纷解决常常依据了具有地方性色彩的规则。此外，我还分析了从纠纷解决到现代规则治理的某些必要社会条件。 第六章讨论现代司法的格式化特征，它在中国基层司法中带来的问题，以及法官对所谓“事实争议”的处置。分析表明，在中国当代社会，所谓事实争议有很大部分其实是现代司法和法律作为一种强制性“格式”引发的；现代格式化司法的前提条件是社会事件的预先格式化，而这需要社会现代化过程来造就。第七章讨论制定法与习惯的互动，着重分析了习惯作为实践性规则的强大和普遍；法官如何处理制定法规则与习惯冲突的案件，如何穿行于制定法与习惯之中；以及特别重要的是，他/她们为什么会穿行其中。我批评了文化论的解说，对法官的行为给出一个历史唯物主义的解释，一种制度经济学的解释。在该编*后的第八章中，我试图概括提炼这一编以及本书其他文章展示出来的基层法官在处理事实和法律问题上的知识和技能。这一力求原创的努力非常艰难。 在第三编中，我讨论了法官以及乡土社会中的其他法律人。在第九章中，我介绍并简单分析了乡土社会中的法律人，特别是语境化地介绍了法律工作者、法律文书送达人以及法官承担某些律师职能的一些情况，作了一些初浅却未必浅薄的分析。这一章主要是提出问题，包括一些理论和社会的问题，为后两章的分析作一铺垫。在随后两章中，我集中讨论了基层法院的法官问题。第十章把基层法院法官放在中国社会结构中和语境中进行了近乎全方位的社会生态考察。我的结论认为，尽管中国基层法官的文化和专业训练素质都不高，但这种情况在市场经济条件下短期内难以改变，因此必须重新考虑法官专业化的进路。我的建议是将人民法庭和基层法院的部分法庭根据其现有状况将之“准司法化”，这不仅符合这些法官的实际工作，而且有利于法官专业化的形成。该章还比较细致地分析了中国军队在中国社会中作为或曾经作为人才筛选机制和训练制度的功能，分析了法学院教育相对于司法审判实践而言存在的先天性弱点，以及农村需要的法律知识类型等相关问题。我个人认为这些分析都具有某种先锋性。在第十一章中，我采取了*初等的统计数据分析，根据基本由基层法院法官审理的民事案件在10年内的上诉率变迁，分析了基层法官的专业水平。我的结论是，以案件双方当事人的满意作为评判司法公正的标准，中国基层法官的司法素质一直在提高，这种状况表明中国法治的良好发展；据此，我对目前媒体上比较流行的关于“司法不公”或“司法腐败”的说法提出了质疑和分析。 第四编仅有一篇文章，主要对我在田野调查中的一些问题进行了反思。这并非对本专题研究方法的系统介绍和理论反思，而仅仅是其中已完成的一部分，一个相对完整、有学术新意且具有一般理论意义的反思。其他一些有关方法的理论思考，或者已经在其他文章中有比较细致的论及（例如关于审判委员会制度），有的则有待今后进一步的整理。在我看来，将这篇文章加入本书并没有降低本书追求的理论性、创造性和经验性，相反是一种补充和提升。它有可能促使读者从其他的角度（例如研究方法的角度）来阅读本书，注重本书的分析论证，而不只是关注本书的一些结论。这篇文章实际上代表了我较长时期以来研究和写作中一直潜心的另一追求，即对方法的思考，对思维方式的训练，以及研究过程中对于研究者自身的考察和反诘。 ——摘自本书“导论 研究中国基层司法”之五