包邮中外法商评论(第二卷)

　　5.中国香港地区公司法　　传统上中国香港地区的公司证券法规则与英国的相关制度较为类似，并不鼓励上市公司采取差异化股权架构，该种架构在公司法层面可以采用，而在证券法层面并未得到认可。而在随后的制度变革中，香港证券交易所渐进接受了该种股权架构的公司上市。中国香港地区关于同股不同权的股权配置模式规定主要体现在其《公司条例》中，例如，中国香港地区《公司条例》136（2）（b）规定：“公司某一类别的所有已发行股份，均属已缴足股款股份，并就所有目的而言，其位阶属相等，则该等股份只要保持属已缴足股款股份，以及就所有目的而言，其位阶与当其时所有已发行并属已缴足股款的相同类别股份相等，即无须识别号码。”第608条规定“关于章程细则赋予更广泛的权利的保留条文，本次分部并不阻止公司的章程细则向成员或代表赋予比本次分部所赋予的权利更广泛的权利”。第623条对类别股东大会制度进行了规定。此外，《公司（章程细则范本）公告》第50（4）条规定允许在港注册成立的公司在其章程细则中规定发行多种级别的、具有不同投票权的股份。③因此，在公司法层面上中国香港地区并未禁止控制权强化机制的存在。　　（二）域外制度的启示　　世界资本市场竞争与日俱增，制度创新的重要性逐步彰显。理性的法律通过对市场交易提供预期和合法性而支撑着经济活动的开展。④控制权强化机制是市场自发形成的制度和秩序，能为经济活动提供坚实的基础，对该机制进行规范的法律制度建设也是支撑市场发展的重要外生变量。　　从以上法域控制权强化机制的变革原因以及该机制的法律制度功能来看，控制权强化机制与提升经济绩效密切相关。正如诺斯所言，制度加上所利用的技术，决定了交易和转化成本，因而决定了人们从事经济活动的获利性与可行性。①控制权强化机制是在自由竞争的市场环境中，作为市场主体的经济人依据市场规律、市场机制，以及利己心的驱使，自由选择、构筑交易结构和交易秩序，与市场实践相生、相伴、相容，具有无可比拟的制度效益。在微观层面，控制权强化机制对于股东权利保护、公司运营具有积极作用。例如美国的优先股制度、双重股权结构，日本的利润分配种类股、剩余财产分配的种类股制度，新加坡的不同分红股份、多重投票权股份，这些关于分红权和投票权的不同安排，可以分散股东投资风险、保障投资安全；此外，它们在公司控制权争夺与维系、优化公司资本结构、公司治理结构上亦富有价值。在宏观层面，控制权强化机制在促进市场发展和社会整体繁荣福祉方面发挥着卓越功能。例如欧盟的匈牙利、波兰、西班牙等国政府企业中黄金股份的设置，能够调整产业结构、优化市场资源配置、发展社会公共事业。　　从以上法域控制权强化机制法律制度的内容来看，理想的控制权强化机制法律制度应当是兼具实质理性和形式理性的。美国公司证券法律的自由灵活、开放包容的赋权性规范品性和立法技术，实质上为控制权强化机制提供了实质理性的正当基础，由此获得了长足的发展。在公司法中，对控制权强化机制进行立法确认和列举，并允许公司根据发展运营的需要自主设计配置控制权强化机制。例如在美国，公司可以通过章程约定以及董事会授权自由选择发行累积、不可累积、赎回、不可赎回、转换、不可转换等不同权利配置的控制权强化机制；日本、新加坡的公司法通过概括性条款对差异化分红权、投票权予以立法确认，并赋予公司通过章程对控制权强化机制自主选择约定。诸如日本公司法中关于种类股股东大会的规定、种类股股东投票规则和种类股股东大会决议效力规则，有助于种类股股东的权利保障和救济。　　……