包邮数字人权概论

内容简介

本书系统阐释了“数字人权”的概念证成、价值机理、规范构造和保障方法，详尽解析了“数字人权”这一具有原创性的学理概念，展现了当代中国人权理论的丰富内涵。

相关资料

　　序言：“数字人权”有必要存在吗？
　　互联网、云计算、大数据、人工智能、区块链、物联网、元宇宙等数字技术的普及应用，叠加行进中的工业化和信息化进程，已然逐渐带来一个全新的数字时代，形塑出数字化的生存样态和发展需求，同时也指向了变迁的法律场景和迥异的人权语境，演变出繁多芜杂的人权挑战，以至于出现了“无数字、不人权”的趋向，推动数字人权作为学理概念铺展开来。相应地，法律作为保障人权的坚实后盾，乃是数字人权从应然走向实然的关键要素，于法治维度回应数字时代的人权问题，建立同数字人权相契合的法律保障机制，亦是中国特色社会主义人权发展道路中不可忽视的重要问题。
　　一、走出“数字人权”的概念之争
　　在理论层面，数字人权作为学术概念进入国内法学视界，可以追溯至2019年张文显教授“无数字、不人权”的主题讲演，之后马长山教授将数字人权定位为“第四代人权”，并系统阐释了数字人权的时代背景、生成缘由、概念内涵、保障路径等基本原理，引发了学界的广泛关注。与之相应，刘志强教授撰写多篇论文反对、批判与检讨数字人权概念，坚持认为数字人权这一概念并不成立，更无法归类到第四代人权。正是在“支持/反对”循环往复的学术论争过程中，数字人权成为理论热点，相关研究方兴未艾，理论深度不断增强。
　　透过对以上极简学术史的梳理不难发现，作为学术概念的“数字人权”在产生之初，就面临着正当性质疑和代际争论，这种“针锋相对”式的研究理路具有显著的反思性和批判性，推动数字人权迅速成为广受关注的学术议题，避免我们不加审视地接受“无用的新概念”。然而，概念之争并不是数字人权研究的全部内容，过多苛责“数字人权”这一概念，反而有可能忽略数字时代人权保障的新变化与新形势。正是因此，笔者希冀有限度地承认“数字人权”，至少将之作为一种约定俗成的固定称谓，以便将数字人权研究的重点置于如何在法律层面保障数字人权。这一处理方式的缘由指涉以下三端：

　　序言：“数字人权”有必要存在吗？
　　互联网、云计算、大数据、人工智能、区块链、物联网、元宇宙等数字技术的普及应用，叠加行进中的工业化和信息化进程，已然逐渐带来一个全新的数字时代，形塑出数字化的生存样态和发展需求，同时也指向了变迁的法律场景和迥异的人权语境，演变出繁多芜杂的人权挑战，以至于出现了“无数字、不人权”的趋向，推动数字人权作为学理概念铺展开来。相应地，法律作为保障人权的坚实后盾，乃是数字人权从应然走向实然的关键要素，于法治维度回应数字时代的人权问题，建立同数字人权相契合的法律保障机制，亦是中国特色社会主义人权发展道路中不可忽视的重要问题。
　　一、走出“数字人权”的概念之争
　　在理论层面，数字人权作为学术概念进入国内法学视界，可以追溯至2019年张文显教授“无数字、不人权”的主题讲演，之后马长山教授将数字人权定位为“第四代人权”，并系统阐释了数字人权的时代背景、生成缘由、概念内涵、保障路径等基本原理，引发了学界的广泛关注。与之相应，刘志强教授撰写多篇论文反对、批判与检讨数字人权概念，坚持认为数字人权这一概念并不成立，更无法归类到第四代人权。正是在“支持/反对”循环往复的学术论争过程中，数字人权成为理论热点，相关研究方兴未艾，理论深度不断增强。
　　透过对以上极简学术史的梳理不难发现，作为学术概念的“数字人权”在产生之初，就面临着正当性质疑和代际争论，这种“针锋相对”式的研究理路具有显著的反思性和批判性，推动数字人权迅速成为广受关注的学术议题，避免我们不加审视地接受“无用的新概念”。然而，概念之争并不是数字人权研究的全部内容，过多苛责“数字人权”这一概念，反而有可能忽略数字时代人权保障的新变化与新形势。正是因此，笔者希冀有限度地承认“数字人权”，至少将之作为一种约定俗成的固定称谓，以便将数字人权研究的重点置于如何在法律层面保障数字人权。这一处理方式的缘由指涉以下三端：
　　首先，某一学术概念或称谓是否必要，没有绝对的评判标准。一方面，概念代表了社会成员特定的思维方式和世界观，是思想的构建模块，体现出对客观事物本质的反映。就数字人权而言，这个概念恰恰折射出数字技术深嵌社会运转所带来的人权新挑战，即便无法确证其必要性，也难以论断完全谬误。质言之，对某项概念的争论通常源自概念的含义，如在数字人权并无确定内涵的情境下径直否定其本身存在的必要性，可能会陷入“为否定而否定”的窘境。另一方面，参酌心理表征理论不难发现，概念作为思维和语言的中介，一个重要功能在于方便认知、沟通和论证。在笔者看来，数字人权主要指涉数字技术应用过程中的人权议题，此时数字人权更像是一个简化概念，用于更简洁有力地回应数字时代的人权议题。进一步而言，按照结构主义语言学的观点，“能指/所指”之间的关联具有任意性，很大程度上取决于主体间的共识。即对于某一概念的称谓，多数人的“民主”或“可接受性”具有决定意义，既然“数字人权”这一称谓已在“是否成立”的争论过程中为学界所广泛接受，肯认“数字人权”并继续探讨其内涵外延与保障机制，乃是*有效率的研究进路。
　　其次，妥当回应数字技术应用带来的人权威胁，属当务之急。数字技术全面介入了生活、生产，并催生了翻天覆地的变化，对于个体权利的挑战是全方位的。数据、算法这些不同于既往的客体，不仅冲击了既有法学理论和法律规范体系，也展现出对个体权利保障的全新挑战：其一，数字技术应用带来的侵害具有持续性。数字技术的重要特征在于自动化、智能化，这种自动化的数据归集和智能化的数据运算是一种系统机制，造成权利侵害后不会自动停止，而是成为一种连续性的常规动作；其二，数字技术应用带来的侵害具有表面轻微性。我们普遍认为，数字技术应用可能导致隐私受损、信息控制、算法歧视等一系列危害，但这些侵害不同于传统意义上的财产损害或人身损害，往往不会给社会成员带来即时且显著的痛苦或不便。与之相应，消除这些侵害通常费时费力、成本高昂，人们也就倾向于有意无意地忽视数字技术应用的负面效应；其三，数字技术应用带来的侵害具有中立性表征。数字技术具有鲜明的客观性特征，因之产生的负面侵害也被视为系统自动运行的客观结果，这种缺乏主观故意的“侵害”“隐藏在进步和福利的身后”，能否纳入法律责任体系本身就存有争议，更遑论刺破“客观性面纱”。
　　鉴于权利/人权二者的关联和区别，以上三重特征或许不足以直接证立“数字人权”概念，却能够昭示出数字时代个体权利面临的全新挑战。而伴随着数字技术成为人类不可或缺的一环，这些受到威胁的权利既具有基本权利的特质，也展现出纵向性特征。此时，建立契合数字时代趋向的人权理论和人权保障机制，乃是无可回避的重要议题——即便不存在数字人权这一概念，数字时代的人权保障问题也无法简单套用既有的人权法原理予以回应。循此而论，不妨对数字人权这一概念少一些本体论上的概念“苛责”，多一些认识论和方法论的学理“支持”，继而将研究重点逐步转移至制度保护的层面。
　　*后，“数字人权”这一概念本身不存在逻辑问题。按照惯常理解，某种类型或具体的人权或基本权利，通常以“××权”的形式出现，诸如财产权、自由权、平等权等类型，又可衍生推导出言论自由、就业平等等“二阶权利”。其中，无论是抽象的财产、自由、平等，还是更具体的言论自由、就业平等，都是意欲保护的目标或客体。与之相反，“数字”与“人权”并不符合这种一般结构，“数字”反而是“人权”的威胁和抵御对象，似乎存在着逻辑上的不自洽。笔者认为，“数字人权”虽然是人权的下位概念，但这种上/下位关系并不体现为内容上的包含/被包含，“数字人权”实际属于人权的一个特殊领域，即可以简单地将数字人权理解为数字领域，或曰数字技术应用过程中的人权议题。
　　二、数字人权概念的必要性阐释
　　对“数字人权”概念的反思有助于夯实相关研究的理论基础，避免了将数字人权简单理解为诸项数字权利的集合，数字人权的学理资源也在反思过程中被不断挖掘。然而，如若继续将学术焦点置于数字人权的“本体论”研究，纠结于数字人权是否成立，既有可能限缩数字人权背后的理论旨趣，也可能搁置需要迫切解决的实践议题。本书认为，数字人权作为回应数字时代人权挑战的新概念，其特殊性与必要性可以从以下三方面加以理解。
　　**，数字人权的主要对象不同于以往。数字人权仍旧*终落脚于人权问题，只不过这些人权问题源自数字技术在社会中的广泛应用，其间的数据、算法等要素构成了数字人权区分于一般人权形态的主要因素。一方面，无论是数据、算法，还是以二者为核心要素的数字平台，都不以物理实体的形式存在，更容易被理解为“看不到、摸不着”的虚拟物，人们往往对其运行原理和运行后果缺乏直观、形象的认知，对其中法律问题和人权议题的认知、理解也不得不诉诸专业知识，学科间的思维差异与知识壁垒更为明显；另一方面，数据、算法等数字载体的内在机理更为复杂，难以用简单的“是/否”二元符码加以判断。虽然数字技术建基于“0/1”的二进制符码，但因之产生的社会问题却纷繁复杂。例如，数据治理政策往往在“保护—利用”的两端摇摆，必须依赖于更精细的情景化判断。算法所造成的歧视或损害也难以直接套用既有的平等审查理论和侵权损害原理予以回应。显然，客体的变化必然导致权利内容的变化，数字人权的概念必要性随之凸显。
　　第二，数字人权所涉及的“纵向关系”更为复杂。根据人权的一般原理，人权与权利一个重要的区别在于，人权主要处理“国家/个人”的纵向关系，体现的是公民个体对于国家的请求权。而随着大型企业、跨国公司等社会组织日渐增多，不少学者主张将“国家/个人”的纵向关系扩展理解为纵向的“权力关系”，并据此回应“社会权力”对个体权利的威胁，也因之出现了“工商业与人权”“基本权利水平效力”等理论。数字人权的特殊之处在于，基于数字设施之于社会的不可或缺性，以及数字技术的自我赋权机制，越来越多的公司企业对个体基本权利产生了类似于权力的强制性影响，这种权力又被称为“数字权力”，可归类为“社会私权力”。除此之外，随着数字政府建设铺展开来，数字技术还与传统的国家公权力紧密结合在一起，使得数字人权的义务主体范围不断增大，判定标准也日趋复杂。更进一步而言，也并非所有的互联网公司或公权力机关在任何情境下都享有数字权力，还应该结合影响力与强制程度等因素予以判断，这些复杂性是数字技术应用的特定产物，也是数字人权理论的独特性所在。
　　第三，数字人权可以指引弥补现有法律规则的空白。数字人权主要指向数字领域或数字技术应用的过程，由于数字技术仍处于高速发展期，相应的法律空白较多，已制定颁布的法律条文在实施过程中也存在着诸多不确定性，此时数字人权作为一项价值指引或价值判断标准，既能够指导数字立法，也还可以用于司法裁判中的法律解释和漏洞填补活动。
　　三、作为“时代性”概念的数字人权？
　　然而，上述三点理由可能面临的诘问在于，使用“人权”而非新创制的“数字人权”，似乎同样可以解决以上三个方面的问题，由是数字人权的概念必要性何以显现？笔者认为，相较于一般性的“人权”，数字人权的特殊性体现为三点：
　　一是特定性。即相较于宽泛的“人权”，数字人权的针对性更强，领域指向更为明显，与数字时代的权利保障需求更加契合，也因之细化、发展、创新了某些人权基本原理；二是技术性。人权具有历史性、文化性、政治性、（法律）规范性等多重面向，随着人类社会进入所谓“权利的时代”，“人权泛化”“虚伪的人权”等批评声不绝于耳。数字人权则隐含了“去政治化”的趋向，希冀就数字技术应用中的法律议题来谈人权，可以成为一个更法治化而非政治化的概念，从而正本清源，消除某些对于人权理论的误解；三是时代性。数字人权关注的是与数字技术应用相关的人权议题，或许是一个特定历史阶段的产物：正是因为人类社会面临着翻天覆地的数字变革，相关的价值共识远未形成，相应的法律规范尚不完整，才更需要专门强调数字人权。在此意义上，“数字人权”是比“人权”更有理论吸引力和时代号召力的概念，更容易引发人们对于数字领域人权问题的关注，也更便于为数字治理提供人权理论的支撑。
　　着眼于未来，或许数字人权会是一个终将“消亡”的概念——要么因为人权基本原理已贯穿数字技术应用的全过程，无须特意强调“数字人权”；要么因为随着数字技术继续介入人类社会，诸种具体人权都呈现出数字化形态，所有的人权都已是“数字人权”。未来无法预测，现实必须面对。无论如何，至少在今后很长一段时间内，都有必要单独强调数字领域的人权议题。

作者简介

　　高一飞
　　河南新乡人，武汉大学法学博士。现为浙江工商大学特聘研究员，法学院副教授、硕士生导师，西湖学者拔尖人才，浙江省“之江社科青年学者”。近五年来，主持国家社科基金项目等国家级、省部级项目多项，在《法学研究》《中国法学》《现代法学》《法律科学》《行政法学研究》等期刊发表论文近二十篇，其中多篇被《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印资料》等全文转载。