梅因:从身份到契约(下)-清华法治论衡-(第26辑)

●● 主题文章 · 仪式缘何受到如此重视？——以梅因《古代法》为中心考察 ●仪式缘何受到如此重视？ ——以梅因《古代法》为中心考察赵天宝西南政法大学应用法学院副教授，西南民族法文化研究中心研究员。被誉为“十九世纪乃至其他世纪中唯一的法学畅销书”A.B.Simpson，“ContractThe Twitching Corpse”，1 Oxford Journal of Legal Study,1981，p.265.的《古代法》，系1861年出版的英国著名法律史学家梅因的代表作，至今仍为法律史学、比较法学和法人类学的经典之作。在《古代法》中，梅因以古罗马法为基准，参酌古印度法的史料，融合东西地探寻了古代法从判决到习惯再到法典的演进历程，这三个法律发展阶段又大致映射个人英雄时代、贵族政治时代和民主政治时代的历时性政治变迁，而法律为了适应社会结构和政治形态的渐次改进方法为法律拟制、衡平和立法。在此基础上，梅因得出了一个惊世骇俗的研究结论：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”［英］梅因： 《古代法》，沈景一译，112页，北京，商务印书馆，1959。这一结论被认为是对“法理学*杰出的贡献”［美］博登海默： 《法理学： 法律哲学和方法》，邓正来译，92页，北京，华夏出版社，1992。。唯此，关于梅因《古代法》的研究成果层出不穷在中国知网上，以“梅因”为主题词搜索，共搜到309条结果；以“古代法”为主题词搜索，共搜到565条结果。*后访问日期： 20180206。，其中有专门关注“身份与契约”关系的，尽管赞同梅因结论并阐发者居多如梁治平： 《从身份到契约： 社会关系的革命》，载《读书》，1986（2）；邱本、董进宇、郑成良： 《从身份到契约》，载《社会科学战线》，1997（5）；邱本： 《从契约到人权》，载《法学研究》，1998（6）；陈刚： 《从身份社会到契约社会》，载《南京师大学报》，2005（1）；唐志荣、苏治： 《“从身份到契约”新读》，载《研究生法学》，2002（2）；张保成： 《析梅因的“从身份到契约”》；李丹： 《从身份到契约——读梅因〈古代法〉所感》，载《法制与经济》，2011（5）；李朋来： 《浅议梅因之“从身份到契约”》；张丽鲜、郭新杰： 《试论“从身份到契约”》，载《佳木斯教育学院学报》，2012（7）;等等。，但也有结合现代语境而反思其不足以求完善的成果如董保华、周开畅： 《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》，2004（1）；蒋先福： 《近代法治国的先声——梅因“从身份到契约”新论》，载《法制与社会发展》，2000（2）；张金海： 《重思“从身份到契约”命题》，载《云南大学学报》（法学版），2006（2）；张永和： 《血缘身份与契约身份——梅因“从身份到契约”的现代思考》，载《思想战线》，2005（1）;等等。；有着重梅因方法论研究的如韦绍英： 《梅因的历史方法探析》，载《法学评论》，1985（3）；胥波： 《梅因——历史法学的集大成者》，《辽宁大学学报》，1996（5）；陈颐： 《梅因历史法学方法论简述》，载《华东政法大学学报》，2007（5）；叶秋华、郝刚： 《梅因与〈古代法〉法学历史方法论》，载《河南省政法管理学院学报》，2005（1）；谢郁： 《梅因〈古代法〉结论之形成逻辑——兼论梅因方法论的作用与局限》，华南理工大学硕士论文，2013;等等。，也有侧重研究《古代法》对现代法治影响的如肖洪泳： 《传统与法治——在梅因〈古代法〉上的展开》，载《湖南社会科学》，2008（5）；张秀仕： 《契约文化与中国现代法治建设》，载《玉溪师范学院学报》，2003（7）；陈金钊： 《〈古代法〉中的法典运动》，载《史学月刊》，1993（6）；王健铭： 《法律进化与法典编纂的心结》，载《法制博览》，2015（7）；等等。，还有注重梅因法人类学思想研究的如孟洁： 《法的起源——由梅因的〈古代法〉展开》，载《当代法学论坛》，2011（4）；丁文君、王静宜： 《梅因〈古代法〉中的法人类学思想》，载《思想战线》，2013,39卷；余金阳、魏东： 《试论梅因〈古代法〉对法人类学的影响》，载《法制与经济》，2012（1）；等等。。综观现有成果，笔者发现专门研究《古代法》中“仪式”的成果尚付诸阙如，是故本文欲弥补这一缺憾。法国著名社会学家涂尔干曾言：“社会科学的使命首先是呈现社会事实，然后以此为据建立理解社会的角度，建立进入社会范畴的思想方式，并在这个过程之中不断磨砺有效呈现社会事实并对其加以解释的方法”。转引自赵天宝： 《景颇族习惯规范研究》，1页，北京，民族出版社，2014。本文即遵循这一研究理路，首先将《古代法》所含“仪式”的内容进行呈现，然后深入揭示“仪式”备受重视的缘由，*后对“仪式”的现实语境及未来发展进一步分析和预测，力求对梅因眼中的“仪式”有一个更为清晰的透视。 一、 《古代法》仪式的内容呈现 遍观梅因《古代法》全书，经电子版［英］梅因： 《古代法》，沈景一译，序1页，导言1～6页，正文6～85页。搜索和纸质版同上书，序1页，导言17页，正文255页。校对，含有“仪式”二字的内容共计出现42次，特列表如表1所示。表1《古代法》中的“仪式”内容统计 序号内容页码章节类别1梅因提出的各个阶段： 一是把债务同真正的以身体自由为质物（耐克逊借贷）看作一回事，带有严格的神圣仪式；二是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务；三是有书面文字的无可辩驳的证据；四是真正契约的“巨大道德进步”，这些契约代表公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务14导言契约 仪式2到现在为止，还保存原始社会某些*古怪特点的印度习惯法（Hindoo Customary Law），对于人们所有的一切权利和继承的一切规定，几乎都要在死人安葬时，也就是说在家族延续发生中断时，按照举行规定仪式时的严肃程度决定5**章古代法典继承 仪式续表 序号内容页码章节类别3像这样，在罗马四周各个不同的国家中，对于财产的让与虽然都必然地伴着很不同的形式，但是准备要让与的物品的实际移转、交付或是送达乃是它们之中共有仪式的一部分。例如，这就是“曼企帕地荷”（Mancipation）或是罗马所特有的让与方式中的一部分，虽然是一个次要的部分33～34第三章自然法与衡平财产 移转 仪式4也许我们会认为，这种共同的要素是进行交易所必需的本质，而剩下来的在各个社会中不相同的仪式，则只能被认为是偶然的和非必要的34第三章自然法与衡平财产 移转 仪式5因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂言语、繁缛仪式和不必要困难的好尚，便完全消除38第三章自然法与衡平法律 程序 仪式6法律的这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令增补。它的仪式繁多，因为它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理83～84第五章原始社会与古代法法律 程序 仪式7、8在古代，按照罗马的惯例而缔结婚姻的方式有三种，一种是用宗教仪式，另外两种是按照世俗仪式进行。宗教婚姻叫共食婚（Confarreation），高级形式的民事婚姻称为买卖婚（Coemption），低级形式称为时效婚（Usus）。通过这些婚姻，夫对于妻的人身和财产取得了多种权利，总的说来，是超过现代法律学任何制度所赋予他的102第五章原始社会与古代法结婚 仪式续表 序号内容页码章节类别9曼企帕因或后来在拉丁文中所谓“曼企帕地荷”，把我们带回民事社会的萌芽时代。由于它的产生远在书写艺术发明之前，至少是在书写艺术广为流行之前，所以手势、象征的行为和庄严的成语便被用来代替文件形式，冗长的和繁复的仪式是为了要使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此而获得深刻的印象134第六章遗嘱继承的早期史财产 移转 仪式10“遗嘱人”是让与人；五个证人和司秤都到场了；受让人的地位由一个在术语上被称为家产买主（familiyemptor）的所占有。于是就按照一个普通“曼企帕地荷”的仪式进行。经过某种正式的手势和言语的宣述。家产买主用一块钱敲击天平以表示价金的支付，*后，“遗嘱人”即用所谓“交易宣告”（Nuncupatio ）的一套话语批准刚才所做的，这一套成语在遗嘱法律学中已有长久历史，已为法学家所熟知134～135第六章遗嘱继承的早期史继承 财产 仪式11在一个不容易明确决定的时期，罗马“裁判官”在处理“遗命”时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例，直到*后，一种完全新形式的“遗嘱”成熟了，并且和“告令法律学”正规地衔接在一起137第六章遗嘱继承的早期史继承 财产 仪式续表 序号内容页码章节类别12某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一个条款，说明他决意支持通过某种仪式而执行的一切“遗命”；这种改革在被发现为有利的以后，其有关条款便被“裁判官”的继承者重新引用，并再为其后任重复采用，直到*后由于这样地被继续编入而被称为“常续”或“永续告令”（Continuous Edict）这一部分法律学的一个公认部分137第六章遗嘱继承的早期史继承 财产 仪式13因此“裁判官遗嘱”必须有七个证人： 其中两个相当于司秤和家产买主，他们不是作为象征的性质，他们到场的唯一目的是为了提供证言。这时不再举行象征的仪式，只是把“遗嘱”诵读一遍；但是为了要永保“遗嘱人”处分的证据起见，很可能（虽然不能绝对地肯定）必须有一书面的证件138第六章遗嘱继承的早期史继承 财产 仪式14同时，我们有证据证明我们所*熟悉的那种形式的“长子继承权”是一种原始的形式，其传统是当越过一个幼小的继承人而作出有利于其叔父的决定时，须先取得部族的同意。在麦克唐纳氏（Macdonalds）纪年史中有关这种仪式的相当真实的例子157第七章古今有关遗嘱与继承的各种思想王位 继承 仪式续表 序号内容页码章节类别15、 16古代法中的契约和让与既然不是以单独的个人而是以有组织的人的团体为当事人，这些契约和让与就有高等仪式；它们需要多种多样象征性的行为或言辞，其目的是使整个交易能深深地印在参与仪式的每一个人的记忆中；它们并且要求一个很大数目的证人到场176第八章财产的早期史契约 仪式17、 18在这些障碍并不存在或是能够克服的地方，让与行为本身一般都为一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重累。古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞；一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的证词是如何地多余。全部的仪式应该由法律规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则让与便归无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效178第八章财产的早期史财产 移转 仪式19真的，古代仪式的害处，上面所说的仅及其半。假使只在土地移转中需要有书面的或行为的精密让与，由于这类财产绝少在极匆忙之中予以处分，在移转时发生错误的机会是不会多的179第八章财产的早期史财产 移转 仪式续表 序号内容页码章节类别20可能除此以外，存在或产生了又一类的物件，这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时，只须进行通常手续程序的一部分，这一部分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的*明显的标志180第八章财产的早期史财产 移转 仪式21因此，它们就不知不觉地提高到和“要式交易物”处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失，人们也就看到了在他们移转时，如果用简单的手续，比较采用复杂和严肃的仪式有更多的利益。法律改良中的两个媒介即“拟制”和“衡平”就被罗马法律学专心一致地运用着，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的实际效果180第八章财产的早期史财产 移转 仪式22、 23各种低级的财产，由于蔑视和忽视，首先从原始法律所喜爱的复杂仪式中释放出来，此后，在另一种智力进步的状态下，简单的移转和恢复方法便被采用，作为一个模型，以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。但是，在有些社会中，财产所受到的束缚是过分地复杂和严密，不能轻易地得到放松181第八章财产的早期史财产 移转 仪式续表 序号内容页码章节类别24、 25、 26、 27古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的“契约”间存在一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，并且仪式比允约更为重要。因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行。但是，另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然201第九章契约的早期史契约 成立 仪式28、 29、 30起初，仪式中有一个或两个步骤省略了；后来，其他的也简化了或者在某种条件下忽略了；*后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要素。这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个“合约”（Pact）或“协议”（Convention）；当“协议”一度视为一个“契约”的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐及其形式和仪式的外壳脱离202第九章契约的早期史契约 仪式续表 序号内容页码章节类别31、 32铜片和衡具是“曼企帕地荷”的著名附属物，即在前章中描述过的古代仪式，通过这种仪式“罗马财产”*高形式中的所有权就由一个人移转到另外一个人。“曼企帕地荷”是一种让与，因此就发生了一个困难，因为这样的定义似乎把“契约”和“让与”混淆起来了，而在法律哲学上，它们不仅仅是个别的，而且在实际上是相互对立的203第九章契约的早期史财产 移转 仪式33、 34、 35一切要式行为在开始时可能只有一种庄严的仪式，在罗马，它的名称在过去似乎就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式，后来似乎就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候，我们到达了这样一个时期，当时一个“契约”的观念又被从一个“让与”的观念中分离了出来。这样，就发生了一个双重的变化。“用铜片和衡具”的交易，当它的目的是在移转财产时，采用了一个新的、特殊的名称，“曼企帕地荷”。而古代的“耐克逊”则仍旧用以表示原来的仪式，但这样仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的204～205第九章契约的早期史契约 成立 仪式36我也深信在*早应用“耐克逊”时，也即是在原来应用它的人们的心目中，“耐克逊”的作用是在使财产的移转有适当的庄严仪式205第九章契约的早期史财产 移转 仪式……