法律硕士联考常考重难点专题讲解(非法学与法学通用)(第2版)

法律硕士联考常考重难点专题讲解（非法学与法学通用）（第2版）**部分刑法学**部分刑 法 学专题一刑法的空间效力※【重点难点】刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力。对国内犯适用的是属地原则，对国外犯适用的是属人原则、保护原则和普遍管辖原则。在适用顺序上，能够适用属地原则的，不得适用其他原则；能够适用属人原则的，不得适用保护原则和普遍管辖原则；能够适用保护原则的，不得适用普遍管辖原则。例11（多选）：下列犯罪中，应当适用我国刑法确定刑事管辖权的是（）。A? A国公民甲在我国从事制毒活动，并将毒品走私出境在B国贩卖B? C国公民乙在其本国境内将我国公民张某的大量贵重财物劫走C?我国公民丁在D国首都将D国公民打成重伤D?无国籍人丁在美洲从事跨国贩卖妇女的犯罪活动。某日在我国旅游时被我国警方抓获【讲解】A项表述中，甲制造毒品的犯罪行为发生在我国境内，适用属地管辖，选A项。B项表述中，案件发生在我国领域外，是外国人针对我国公民的犯罪（抢劫罪），适用保护管辖，选B项。C项表述中，案件发生在我国领域外，是我国公民在域外犯罪（故意伤害罪），适用属人管辖，选C项。D项表述中，案件发生在我国领域外，既不是我国公民域外犯罪，也不是外国人针对我国国家或者公民犯罪，但丁所从事的犯罪活动属于国际条约规定的罪行，且我国《刑法》也规定了拐卖妇女罪，适用普遍管辖，选D项。【答案】ABCD※【重点难点】属地原则：对发生在本国领域内的犯罪，适用本国刑法。凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。例12（多选）：下列选项中，适用属地原则确认我国刑事管辖权的是（）。A?外国公民甲在A国唆使我国境内的陈某实施贩毒活动B? A国公民乙在公海上将B国公民约翰打成重伤，约翰在我国医院救治，但抢救无效死亡C? C国公民在我国购买了专门用于伪造货币的机器，并将机器运至C国从事伪造货币的犯罪活动D?我国公民赵某在我国乘坐国际列车去D国旅游，当列车驶入D国境内时，赵某和E国公民赛普夫因争抢就餐座位发生争执，赵某一怒之下用刀将赛普夫杀死【讲解】A项表述中，在共同犯罪场合，共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。A项为属地管辖。B项表述中，根据“遍在说”，犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。B项为属地管辖。C项表述中，C国公民购买伪造货币的机器的行为，属于伪造货币罪的预备行为。该预备行为发生在我国领域内。在预备犯的场合，预备行为实施地就是犯罪地。预备行为发生在我国领域内的，即认定为在我国领域内犯罪。C项貌似普遍管辖，但应属于属地管辖。D项表述中，凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法，但不包括国际列车和国际汽车。由于赵某在实施犯罪行为时，国际列车已经驶出我国境内，不能适用属地管辖，但赵某是中国人，因而应适用属人管辖。【答案】ABC※【重点难点】《刑法》第6条中表述的“除法律有特别规定的以外”，主要是指以下四种情况：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（2）香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机关适用当地的刑法。（3）民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（4）不适用刑法典，刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，特别刑法在效力上优先适用。例13（单选）：某国驻华商社工作人员穆斯塔法策划、参与了国内犯罪分子走私犯罪活动。对穆斯塔法的刑事责任问题，应当（）。A?适用我国法律追究其刑事责任B?通过外交途径解决C?适用其本国法律追究其刑事责任D?直接驱逐出境【讲解】A项表述中，穆斯塔法在我国领域内犯罪，应适用属地原则解决其刑事责任问题。B项表述中，穆斯塔法并非外交人员，不能通过外交途径解决其刑事责任问题。C项表述不妥，应适用我国法律，不能适用其本国法，以维护司法主权。D项表述中，驱逐出境是一种刑罚方法，须经法院判决后方能适用，不能未经法院判决就直接驱逐出境。【答案】A※【重点难点】属人原则：对本国公民在国外犯罪，适用本国刑法。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的*高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。例14（单选）：下列犯罪中，应当依据我国刑法适用属人管辖原则的是（）。A?外国公民甲乘坐外国轮船在公海上从事贩毒活动B?外国公民乙乘坐外国轮船旅游，在我国某港口短暂停靠时将外国公民约翰打成重伤C?外国公民丙乘坐外国游轮在公海上将中国公民韩某的贵重物品盗走D?中国公民丁在欧洲某国劫走该国公民雷诺大量财物【讲解】A项表述适用普遍管辖。B项表述适用属地管辖。C项表述中，外国公民丙在我国领域外针对我国公民犯罪，适用保护管辖。D项表述属于我国公民在域外犯罪，适用属人管辖。【答案】D※【重点难点】保护原则：对于外国人在外国实施的侵犯本国国家和公民权益的行为，适用本国刑法。外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的*低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。适用保护管辖应具备如下3个条件：侵犯我国国家或者公民利益；法定*低刑为3年以上有期徒刑；所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。所实施的行为，按犯罪地法律不认为是犯罪的，不适用我国刑法。例15（单选）：A国公民甲在其境内组织人员从事多起抢劫、暗杀等犯罪活动，其中一起抢劫案件针对的是我国公民刘某经营的商铺。A国公民甲针对刘某实施的犯罪，适用我国刑法的依据是（）。A?属地管辖原则B?保护管辖原则C?属人管辖原则D?普遍管辖原则【讲解】A国公民甲针对刘某实施的犯罪，是外国公民在域外针对我国公民的犯罪，适用保护管辖原则。【答案】B※【重点难点】普遍管辖原则：对于国际公约或者条约所规定的犯罪，不论犯罪人的国籍、犯罪地、侵害对象，缔约国或参加国均可行使刑事管辖权。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。适用对象是：我国缔结或者参加的国际公约规定的犯罪，如劫机、恐怖主义、酷刑、贩卖人口、战争罪、种族灭绝罪等。适用后果是：立即逮捕；或起诉或引渡。我国依据该原则定罪量刑的法律依据：适用我国刑法而非国际条约或者外国刑法。例16（单选）：甲系墨西哥公民，因多次组织在本国实施恐怖活动，被墨西哥当局通缉。甲从未针对中国进行过任何犯罪活动。甲于2018年到中国旅游，被中国警方抓获。我国司法机关对甲采取的下列措施中，正确的是（）。A?对甲应依据中国缔结或参加的国际条约定罪量刑B?对甲应依据墨西哥刑法定罪量刑C?对甲应立即批准逮捕D?对甲应依据属地原则行使刑事管辖权【讲解】A、B、D项表述中，对甲应适用普遍管辖原则行使刑事管辖权，定罪量刑的法律依据是我国刑法中有关普遍管辖原则的规定，而非外国刑法或者国际条约。C项表述中，适用普遍管辖原则的后果是：立即逮捕；或起诉或引渡。【答案】C例题拓展例17（多选）：下列关于我国刑法适用范围的表述，正确的是（）。A?某外国商人甲在我国境内犯侵犯公民个人信息罪，对甲的刑事责任应通过外交途径解决B?中国国家工作人员乙在外国叛逃，我国应依据属地管辖原则追究乙的刑事责任C?中国公民丙在中国领域外实施诈骗行为，按照我国刑法规定的*高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任D? A国公民丁和我国公民赵某在A国共同实施一起合同诈骗犯罪行为，我国可以依据属人管辖权对该合同诈骗案行使刑事管辖权【讲解】A项表述中，外国商人甲在我国境内犯罪，因甲并非外交人员，其刑事责任不能通过外交途径解决。B项表述中，中国国家工作人员乙在中国领域外犯我国刑法规定之罪，依照属人管辖原则追究其刑事责任。C项表述中，中国公民丙在域外犯罪，适用属人管辖原则。根据《刑法》第7条规定，中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法，但是按刑法规定的*高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。这里的“可以不予追究”，反义解释就是，3年以下的，原则上不追究，但“也可以追究”。D项表述中，赵某是我国公民，属于域外犯罪，我国对该合同诈骗案（仅针对中国公民赵某）行使刑事管辖权的依据是属人管辖。不过，D项表述并非“遍在说”（《刑法》第6条第3款）中对共同犯罪的处理原则，因为“遍在说”适用的前提是“属地管辖原则”。此外，D项表述中的A国公民丁，我国无法行使刑事管辖权。【答案】CD例18（单选）：下列犯罪行为中，我国行使刑事管辖权的做法，正确的是（）。A? A国公民甲携带贩卖的毒品乘坐B国飞机在我国机场换乘时，被我国司法机关抓获，我国可以依据普遍管辖权追究甲的刑事责任B? C国公民汤姆等人在D国领海劫持了一艘E国游艇后，驾驶该游艇途经我国领海回C国时，被我国警方抓获。我国可以依据属地管辖权追究汤姆等人的刑事责任C?中国公民李某在美国强奸了中国公民郑某（女），被美国法院以强奸罪追究刑事责任。李某回到中国后，对李某仍然可以依据我国刑法追究其刑事责任D?外国公民阿姆杜拉将一枚炸弹邮寄到我国某市，致使二人被炸死，五人被炸伤。对阿姆杜拉应适用属人管辖追究其刑事责任【讲解】A项表述中，甲的行为属于贩卖毒品罪（或者在无证据证明存在贩卖毒品行为及目的时认定为非法持有毒品罪），根据“遍在说”，由于在我国机场被抓获，对A国公民甲适用属地管辖原则追究其刑事责任。B项表述中，对C国公民汤姆等人应适用普遍管辖原则追究其刑事责任。B项表述的情形不能适用“遍在说”，因为行为和结果都没有发生在我国领域，在途经我国领域时，其劫持行为已经结束，因而不能适用属地管辖原则，这不同于A项表述的情形，A项表述中，甲在途经我国领域时，至少可以认定为在我国境内存在非法持有毒品的行为，或者认定为在我国境内存在贩卖毒品的预备行为或者未遂行为（具体情况具体分析）。C项表述中，从维护国家司法主权角度出发，我国刑法规定外国法院的刑事判决对我国没有约束力，因而可以按照我国刑法对行为人追究刑事责任。不过，考虑到在外国已经受到刑事审判，可以对被告人免除或者减轻处罚（《刑法》第10条）。D项表述中，犯罪结果地在我国领域，因而对阿姆杜拉应按照属地管辖原则追究其刑事责任。【答案】C专题二不作为犯罪※【重点难点】危害行为有作为和不作为之分。作为是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为。从表现形式看，作为是积极的身体动作。不作为是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为，是行为人能够履行而不履行的危害行为。从表现形式看，不作为是消极的身体动作。尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为违反的是命令性规范。例21（多选）：下列选项中，构成不作为犯罪的是（）。A?甲非法持有毒品50克B?锅炉工乙没有按时给锅炉加水，导致锅炉爆炸，造成重大人员伤亡和财产损失C?纳税人丙采取涂改账本、销毁账册方法逃税，数额巨大D?路人丁见到李某落水而见危不救【讲解】A项表述中，甲构成非法持有毒品罪，对于持有型犯罪，一般认为属于作为犯罪。B项表述中，乙有按时给锅炉加水的作为义务，乙没有按时加水违反加水的作为义务，构成不作为的爆炸罪。C项表述中，区分作为与不作为的关键不在于身体有无动静，而在于造成结果的关键行为有无违反义务规范。逃税罪只能由不作为形式构成，即行为人有依法履行向国家缴纳税款的特定法律义务，能履行而不履行。但是，逃税罪往往表现为行为人积极地涂改账本、销毁账册的积极行为，而不是消极地身体静止。D项表述中，不作为犯罪的义务来源须有法律的明文规定，但路人丁不负有救助落水人的法定义务，丁不构成犯罪。【答案】BC※【重点难点】成立不作为犯罪需要具备如下三个条件：（1）行为人负有某种特定义务；（2）行为人能够履行义务；（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。成立不作为犯罪在主观上要求行为人具有故意和过失，不作为犯既可以是故意犯罪，如放火罪，也可以是过失犯罪，如过失致人死亡罪。例22（单选）：下列实行犯罪中，既可以由作为实施，也可以由不作为实施的是（）。A?交通肇事罪B?抢劫罪C?拒不执行判决、裁定罪D?组织卖淫罪【讲解】本题表述的“实行犯罪”指的是实行犯。A项表述中，交通肇事罪既可以由作为方式实施，也可以由不作为方式实施，不作为方式构成的交通肇事罪，例如，甲明知在高速路上不得停车而将卡车停在高速公路上，结果在大雾天气导致后车追尾，造成重大损失。甲负有将卡车移出高速公路的作为义务，但由于甲的不作为，使交通安全处于危险状态，甲的行为构成不作为的交通肇事罪。B项表述的抢劫罪只能是作为犯。C项表述的拒不执行判决、裁定罪只能是不作为犯。D项表述的组织卖淫罪只能是作为犯。【答案】A※【重点难点】不作为犯罪的义务来源有：（1）法律上的明文规定。（2）行为人职务、业务上的要求。（3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。（4）先前行为引起的义务。例23（多选）：下列情形构成不作为犯罪的是（）。A?孩童小强溺水，其父在河岸上见危不救，导致小强溺水而死B?乙有扶养能力，但将其丧失生活能力的父母遗弃C?丙路过一高楼时发现高楼起火燃烧，但丙没有报警D?窃贼丁在公交车上将乘客林某的钱包盗走，另一乘客吴某看见丁盗窃而未阻止【讲解】A项表述中，父亲负有救助其子小强的义务，这是基于法律地位（监护）所产生的义务，违反该义务构成不作为犯罪。B项表述中，乙负有赡养义务，这是基于法律的规定（《民法典》）所产生的义务，违反该义务构成不作为犯罪。C项表述中，丙没有救助火灾的职务或业务要求的义务，这不同于负有职务要求的消防员的救助火灾的义务，丙的行为不构成不作为犯罪。D项表述中，吴某既没有职务或业务要求的阻止义务，也不存在基于法律地位所产生的阻止义务，更不存在法律规定的阻止义务，吴某的行为不构成不作为犯罪。【答案】AB例24（单选）：甲向乙的饮料中投毒，看到乙喝了几口之后将饮料递给丙，因担心罪行败露，甲并未阻止丙喝下剩余的饮料，导致乙、丙均死亡。关于本案，下列表述不正确的是（）。A?甲的行为构成投放危险物质罪B?甲对乙构成作为犯罪C?甲对丙构成不作为犯罪D?甲对丙的不作为义务来源于其先行行为【讲解】A项表述中，甲的行为构成故意杀人罪，因为甲的投毒行为没有危及公共安全，不构成投放危险物质罪。B项表述中，甲对乙当然是作为犯罪。C、D项表述中，甲基于其投毒的先行（前）行为引起的危险，负有消除危险的义务（谁引起的危险，谁就要消除危险），但甲并未阻止丙喝饮料，因而对丙构成不作为的故意杀人罪。【答案】A例25（单选）：下列情形构成不作为犯罪的是（）。A?甲男与乙女系恋人，后来乙女提出分手，甲男声称如果分手就自杀，但乙女执意分手，甲男便跳河自杀身亡。乙女构成不作为故意杀人罪B?赵男与梁女系夫妻，梁女明知赵男受贿数额巨大而不加制止，梁女构成不作为受贿罪C?游泳教练丙带着初学游泳的学员丁到河流游泳，当丁游入深水区时，丙不加制止导致丁被淹死D?武某正在河中游泳，突然发现何某在深水中挣扎，但武某并未及时救助，导致何某溺水死亡【讲解】A项表述中，甲男的自杀风险并非乙女本人创设，也不存在乙女引起的先前行为，因而乙女不构成不作为故意杀人罪。B项表述中，基于法律地位或法律行为所产生的义务属于不作为构成犯罪的义务来源，这种地位或行为存在于父母与子女、监护人与被监护人、保姆与婴儿等之间，但夫妻之间、成年兄弟姐妹之间，因系平等主体，并不存在这种法律地位或者法律行为所产生的不作为的义务来源，因而也就不存在不作为犯罪。C项表述中，属于因先前行为产生的不作为犯罪。D项表述中，何某陷于危险，非武某造成，不存在先前行为引起的义务；何某与武某也不存在法律地位上的特殊关系，我国刑法又没有规定“见危不救”罪，武某亦无法律规定的救助义务，因而武某不构成不作为犯罪。【答案】C※【重点难点】纯正不作为犯和不纯正不作为犯：纯正不作为犯是指行为人的行为构成了法定犯罪行为本身就是不作为的犯罪。纯正不作为犯只能以不作为的形式来实现。不纯正不作为犯是指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪。不纯正不作为犯既可以通过作为的方式来实现，也可以通过不作为的方式来实现，通过不作为的方式来实现，就成为不纯正的不作为犯。例26（单选）：下列实行犯罪中，属于纯正不作为犯的是（）。A?玩忽职守罪B?盗窃罪C?巨额财产来源不明罪D?代替考试罪【讲解】A项表述的玩忽职守罪表现为不履行职责（不作为）或者不正确履行职责（乱作为），即：玩忽职守罪既可以作为方式实施，也可以不作为方式实施，为不纯正不作为犯。B项表述的盗窃罪只能以作为方式实施。C项表述的巨额财产来源不明罪是典型的纯正不作为犯。其他较为典型的纯正不作为犯还有丢失枪支不报罪，不报安全事故罪，逃税罪，遗弃罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，拒不执行判决、裁定罪，隐瞒境外存款罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，放纵走私罪，拒传军令罪，拒不救援友邻部队罪，等等。D项表述的代替考试罪只能以作为方式实施。【答案】C例27（单选）：关于不作为犯，下列说法正确的是（）。A?不纯正不作为犯因违反罪刑法定原则而不为罪B?不纯正不作为犯属于实害犯C?见危不救的行为属于纯正不作为犯D?纯正不作为犯只能由刑法明文规定【讲解】A项表述中，罪刑法定原则当然适用于不纯正不作为犯，因为是否构成犯罪是由刑法明文规定的，刑法没有明文规定为犯罪的，不构成犯罪，当然也不构成不作为犯罪（包括纯正不作为犯和不纯正不作为犯）。B项表述中，不纯正不作为犯包括实害犯（如故意杀人罪）、危险犯（如放火罪），也可以是行为犯或抽象危险犯（如拒不履行信息网络安全管理义务罪）。C项表述中，见危不救可能构成不作为犯罪，也可能不构成犯罪，倘若行为人负有救助义务，或者因先前行为引起的救助义务，或者因法律地位或法律行为引起的救助义务等，违反上述救助义务而不予救助的，构成不作为犯罪，但没有上述救助义务，则不构成犯罪。D项表述中，纯正不作为犯就是由法律明文规定的只能由不作为方式构成的犯罪。【答案】D例题拓展