合规不起诉研究

　　四、附条件不起诉：刑事法制与公司制度的融合　　如果我国刑事法制中引入附条件不起诉，就会形成刑事法制与公司企业制度的结合，在单位刑事案件审查起诉阶段开了个“接口”，促使检察机关推进涉案企业进行公司内部治理。对此，需要解决认识问题，更要考虑检察机关在促进公司内部治理中的角色与功能。　　这里要解决的认识问题，就是检察机关在作出附条件不起诉决定后，是否要进行监督考察。检察机关具有附条件不起诉的决定权，即根据犯罪嫌疑企业的罪行程度和内在治理结构、经营方式及守法意愿来判断并决定是否适用这一特殊类型的不起诉，还要决定犯罪嫌疑企业的整改时间。与此相关的问题是，检察机关如何进行监督考察？可能的思路有四个：一是由犯罪嫌疑企业自行整改，定期向检察机关进行汇报，在整改期限结束后，检察机关对其整改情况进行评估；二是由检察机关派员到犯罪嫌疑企业进行现场监督整改，检察官作为特别监事参与企业经营管理；三是由检察机关直接委托律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、行业组织或其他第三方主体进行现场监督整改，受委托人定期向检察机关提交评估报告；四是检察机关与政府主管部门共同确定监督考察方式，由政府主管部门委派工作人员进行监督考察.必要时可邀请市场第三方主体提供辅助。实际上，选择其中任何一条路径，都涉及监督考察的法律性质以及实施主体问题。　　对此，可以首先分析下现行刑事诉讼法中针对未成年人适用附条件不起诉的监督考察问题。根据《刑事诉讼法》第283条规定，由检察机关对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察；而未成年犯罪嫌疑人的监护人，“应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作”。这一规定将未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉决定权和监督考察权一并交给检察机关，如此规定有利于事权集中、有利于检察机关及时了解未成年犯罪嫌疑人的情况。不过，这一规定还有进一步思考的空间：**，对未成年犯罪嫌疑人监督考察的法律性质是什么？如果从实体法的观念上分析，其应当属于一种预防性措施，而具体实施就带有预防性措施执行的性质。按照这一认识分析，检察机关作为法律监督机关，可否作为某种法律措施的执行机关？第二，法律监督的本意，是对被监督者是否违法进行监督，监督未成年犯罪嫌疑人是否遵守法律规定要求（第283条第3款），基本属于治安权的范畴，不尽符合检察机关的职能定位。以*常见的检察建议为例，检察建议向来都是指出相关单位存在违法或者违法风险的情况，而没有指导相关单位具体如何遵守民事行政法律法规的内容。这里可以比较刑法中有关管制和缓刑监督执行的规定，其与刑事诉讼法规定对未成年犯罪嫌疑人监督考察的内容十分相似，但前者都由社区矫正机关进行，①也就是，将管制和缓刑监督的决定权与监督考察权分开。总之，即便可以认为由检察机关进行监督考察便于办案机关及时了解未成年人的情况，但从职权属性上看，由检察机关监督也会分散检察机关的工作重心。　　对犯罪嫌疑企业适用附条件不起诉，应将决定权与监督考察权加以区分，由检察机关履行决定权，而具体监督考察由其他主体完成。以上第三个思路有可取之处，但就我国司法体制现状而言，还不宜完全由市场第三方机构进行监督考察。从以往立法例（包括刑法）看，这类监督考察带有一定的强制性，因而由公权力机关实施更为适宜。同时，如果引入第三方机构进行监督考察，也会涉及政府采购（即向市场招标适格的第三方机构）、对第三方机构及人员的审查和监督、对第三方机构监督考察合法性评估乃至腐败预防等一系列问题。因而从目前司法体制看，第三个思路应当予以舍弃。可能会有观点认为，美国司法实践就是采取这个思路并收到较好的效果，且聘请第三方机构进行监督考察有利于确保指导企业合法生产经营的专业性。这种看法确有道理，不过考虑到我国司法体制的特点和司法文化，由私营机构来从事带有公权力行使性质的监督考察，还不容易为公众所接受，也不容易被犯罪嫌疑企业所接受。犯罪嫌疑企业可以自行聘请律所等第三方机构来协助制定合规计划、推动其合规计划实施，但由律所等对其进行现场监督，企业很难接受这种机制安排。当然，从实践需要看，政府主管部门也可以和行业组织合作，由行业组织配合政府主管部门实施监督考察。　　比较第三、第四个思路，由检察机关与行政主管部门协商，由行政主管部门（如市场监督管理部门）进行监督考察更为适宜。理由有三点：一是行政主管部门本身即具有对企业行为进行规制的行政职权，其可以通过行政许可、行政指导、行政检查乃至行政处罚促使企业合法经营，而对附条件不起诉考察期间的犯罪嫌疑企业的监督考察，符合行政主管部门的职权范围。二是由行政主管部门进行监督考察，也有利于确保对企业监管的专业性。企业的合规建设，不仅要遵循法律，还要遵循大量的行政法规、部门规章以及行业规范等。由检察机关工作人员来指导企业遵循行政类、行业类规范，可行性较小也没有必要。三是如前所述，检察机关行使监督权意在监督违法，而没有指导合法生产经营的权能。　　……