包邮宽严相济-刑事政策在检察工作中的运用

br />     在我国，只要谈论刑事政策而又与学术问题沾边，就不能回避刑事政策的概
念问题，否则，有些问题就无法说清楚。
    在我国学术界对宽严相济刑事政策的理论探讨中，我们清楚地看到，在我
国，事实上已经存在两个不同的“刑事政策”概念：一个是原产地的刑事政策
概念，一个是中国式的刑事政策概念。我始终认为，如果用中文表示原产地的
“刑事政策”概念，“犯罪对策”要比“刑事政策”更接近原义，在中文的语境
下，“刑事政策”很容易被曲解。“刑事政策”这个词语实际上应当是日语，我
国是不加翻译而直接拿过来用的。而一旦把这个词语当做汉语使用时，如果再不
加分析地对其进行汉语的语意分析，于是，偏离原产地“刑事政策”概念原义
的情况就会必然发生。按照汉语的语意分析，“刑事”就是犯罪，“政策”是指
管理公共事务的指导方针和行动方案之类。因此，刑事政策的基本含义就是指有
关犯罪的政策，而犯罪是刑法规定的东西，所以，刑事政策就是有关运用刑法打
击犯罪的政策，认为刑事政策的核心就是运用刑法惩罚犯罪的政策。
    而事实上，这样的认识有悖于刑事政策的原义。“事物的起源即事物的性质
的起源”(夏甄陶：《人是什么》，商务印书馆2000年版，第1l页)。考察事物
概念就是揭示事物的本质，因此，定义概念的*好，也是*基本的方法就是考察
事物的起源，揭示事物本质，而不是学者的学术概括，更不是学者学术研究的方
便和需要等之类的东西。揭示事物的本质是明确事实，定义概念是追求科学，而
不是学者价值需要的选择。对学者关于刑事政策的*狭义、狭义、广义的定义的
评价，不是有利于什么的选择，而是它是否揭示了事物的本质，是否指当初产生
时的那个“刑事政策”，而不是其他的“刑事政策”的词语或事物。原产地“刑
事政策”产生于刑法惩罚对犯罪现象防治无效的历史背景下，就是说，原产地
“刑事政策”是在否定现有刑法惩罚政策而另外寻找犯罪对策的基础上产生的，
它的核心内容是指与刑事惩罚政策相对的社会预防政策。在一定的范围内，它在
本质上对作为单一的犯罪对策的刑法惩罚对策持批判态度。当然，从逻辑上看，
作为社会整体的犯罪对策，它不能不包括刑事惩罚对策。所以，原产地“刑事
政策”的基本含义是指治理(而不是惩罚)犯罪的对策，包括刑事惩罚和社会
预防两个方面的内容，其核心是社会预防对策，而不是惩罚对策。没有社会预防

内容的刑事政策，在本质上说就不是原产地的“刑事政策”。
    不言而喻，我国学术界主流观点是选择*狭义刑事政策概念，把刑事政策的
核心理解为刑法惩罚政策。在这样的学术背景下，指出原产地刑事政策的原义，
是特别必要的。
    当然，、我们也需要看到，在中国法学理论的语境下，对刑事政策进行中国式
的学术研究，已经取得了令人赞叹的丰硕成果。谁都无法否定，现在，距离形成
一门专属于我国的“中国刑事政策学”的日子已经为时不远了。毫无疑问，如
果在概念清晰的情况下，研究和讨论刑事政策，这是对学术的一种贡献；相反，
如果在概念不清楚的情况下研究和讨论它，则另当别论。
    毫无疑问，中国式的刑事政策概念不是中国学者凭空臆造出来的，而是来源
于中国的社会实践。中国确实有不同于西方的刑事政策概念，不仅如此，而且，
中国“刑事政策”概念的社会地位，可以作为一种社会实践的指导思想，高于
司法和执法，甚至可以高于立法，例如在20世纪80年代初制定的中国刑法和刑
事诉讼法的条文中，都有关于法律制定的指导思想的规定，就足以说明这一点。
在我国，政策对法律起指导作用，是中国从人治向法治过渡过程中的一种现实的
生活方式。从80年代初新中国刑法典刚刚颁布两年，就有了“严打”刑事政策
提出，以及现在出于和谐社会建设的需要，而要施行宽严相济刑事政策的社会实
践中，我们都可以看出，在我国的法律实践中，刑事政策成为司法、立法的指导
思想，具有全局性和权威性。还有，在中国传统文化中，政策、刑事政策之类的
概念比比皆是，历史悠久，根深蒂固。因而，在实践和文化两个方面决定了中国
有中国式的刑事政策概念，实在不足为奇。
    然而，如果要把学术研究科学化，我们就不能不探讨和了解作为刑事政策概
念的原义。中国可以有中国的刑事政策，但是，我们不能对原产地刑事政策视而
不见，更不能用中国刑事政策概念代替或否定原产地刑事政策，否则就会造成混
乱，抹杀了这个概念的科学性和实践功能。我们的结论是：对于热点的刑事政
策，中国式的研究可以照常进行，指出它的原义也应当必不可缺。
    我们所说的刑事政策应当是现代意义上的科学的刑事政策，应当是建立在犯
罪学对犯罪现象的科学认识基础之上的预防犯罪的策略和方法，其着眼于预防，
不唯刑罚，强调以科学的态度以及法治和人道主义的态度来有效地处理和预防犯
罪。刑事政策不仅仅是一个简单的概念，实质上它代表的是一种观念，一种价值
取向。
    2005年全国政法工作会议**次独立地提出宽严相济的刑事政策，并把
“严打”方针置于宽严相济刑事政策之下，明确提出“宽严相济”是我们维护社
会治安、依法惩治犯罪的基本刑事政策。2006年10月，党的十六届六中全会通
过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确要求：

“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”
    宽严相济刑事政策是在“严打”的背景下提出的，特别是在和谐社会理论
背景下出台的，宽严相济的刑事政策乃是构建和谐社会的重要部分，是社会发展
到一定程度的客观要求，其制定目的或价值取向在于构建社会和谐。在宽严相济
刑事政策下行使检察权的主要目的就是要构建社会和谐，因此其运行模式也就会
体现出新变化。
    对宽严相济的刑事政策的研究不仅是一个理论问题，也是一个实践的问题，
因为任何一项理论的研究都是为了指导实践。苏州市检察机关在陈剑虹检察长的
带领下，结合检察工作实际，对在检察工作中如何贯彻宽严相济刑事政策进行了
深入地研究和积极探索，积累了有益的经验。他们与苏州大学法学院合作，组成
了以陈剑虹检察长为组长的课题组，全市检察机关共同参与，并发挥高校优势，
就《宽严相济的刑事政策在检察工作中的运用》展开了深入地研究。2007年6
月，苏州市检察院会同苏州大学法学院举行了“宽严相济刑事政策在检察工作
中的运用”研讨会，对系列论文进行了交流。我和西南政法大学陈忠林教授等
专家学者有幸应邀参加了会议，听取了论文交流，真切感受到苏州市检察机关深
厚的文化积淀和学术钻研精神。苏州市检察机关致力于课题的实践研究，多视角
探索宽严相济刑事政策在检察工作中的运用，展示了较高水准的研究成果，为落
实宽严相济刑事政策提供了许多有价值的经验。《宽严相济刑事政策在检察工作
中的运用》的出版便是这些研究成果和实践探索的体现。
    研究宽严相济刑事政策的理论和在检察工作中的运用问题，探索宽严相济刑
事政策在检察工作中的运用方法，建立相应的工作机制，意义重大。这本理论文
集既有理论高度的深入思考，又有实践的具体回应，强调课题研究的实用价值，
注重成果转化，使论文集具有鲜明的特色。
    特色之一是体系严谨，结构具有合理性。论文集包含基础理论和检察实务两
个部分，从基础理论部分的宽严相济刑事政策的历史渊源、域外借鉴、基本内
涵、社会基础、价值功能分析，到检察实务部分的检察机关落实宽严相济刑事政
策的功能定位、运用路径等实践问题的探讨，理论与实践紧密联系，前后照应，
在整体结构上显得较为完整、紧密。
    特色之二是综合性强，内容具有丰富性。全书能够突破学科限制，做到实体
法与程序法兼顾，法律与社会政策并举，做到了理论与实践的有机结合。既有学
者从理论角度进行的深入思考，也有来自检察一线的资料翔实的调研报告，特别
是对实践问题进行了深刻的总结和反思，为进一步研究和全面贯彻落实宽严相济
刑事政策提供了有益的参考和借鉴。比如恢复性司法、外来人口犯罪、量刑建
议、流程提速、青少年心理矫正、女子检控队伍、不起诉问题研究等，都在这方
面有充分的体现。

特色之三是方法科学，成果具有创新性。在注重基础理论研究，紧跟理论研
究前沿，确保理论探索深度的同时，检察机关的论文作者不盲目附和某些学术观
点，而是通过具体深入的实证研究分析，客观地提出自己的观点，做到学术思想
和检察特色的结合。他们结合实际，克服困难，在改革中创新，把经验上升到理
论，在不违背法律的前提下，进行制度创新的探索，如“案件分类、流程提速”
的做法，为刑事诉讼法的修改提供了一个很好的样本，有利于司法资源的分配。
刑事和解、“流程提速”等具有很高的立法价值。苏州市检察机关注重研究成果
的转化的做法，确实难能可贵。法律作为制度，是国家要实践的东西。因此，法
律制度应当符合中国的国情。在这方面，司法实践部门的人员有充分的发言权。
司法机关的人员，尤其是基层的人员，应当积极地、自信地参与国家立法活动，
要有自己的观点，发出自己的声音，一切从实际出发，不受框框束缚，不迷信于
所谓权威。
    理论是实践的先导和行动的指南。科学的理论来源于实践又能够有效地指导
实践。检察理论只有立足于检察实践，服务于检察实践，才会有生命力和存在价
值。而检察工作实践只有在理论的指导下，才能取得更大的成绩。苏州市人民检
察院陈剑虹检察长主编的《宽严相济刑事政策在检察工作中的运用》表明：苏
州市检察机关重视理论研究，他们的干警具有宽阔的视野、良好的理论素养，能
够按照现代法治的要求，从理论高度深入思考检察工作的重大问题和各项具体的
检察工作，为宽严相济刑事司法政策的深入贯彻和检察工作机制的变革提供依
据，为刑事司法向民主化、科学化、现代化方向迈进作出了积极的努力，为促进
我国检察制度的改革和社会和谐发展作出自己的贡献。
    是为序。
    王  牧
    2007年8月于北京寓所

追求刑事立法的和谐
以宽严相济的刑事政策为视角
马振华
    德国学者费尔巴哈*早提出刑事政策的概念，“是国家据以与犯罪作斗争的
总和，是‘立法国家的智慧”’。①到了20世纪，大陆法系各国才开始研究刑事
政策的价值和意义。如刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度及各种
有关制度；从而改善或运用现行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对
策②。或是指国家基于预防、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的
而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称③。可见，刑事政
策是一个国家与犯罪作斗争的一项方针措施，而且：①防止犯罪；②防止由于犯
罪而产生的人权侵害；③保护犯罪被害人的人权；④缓和社会普通人的报应感情
等措施便有了其存在的必要④。故需要不断地根据一定时期犯罪形势及社会治安
状况的变化，来调整刑事政策的内容，使其能指导刑事立法的全过程，以更好地
实现打击、预防犯罪，维护社会秩序稳定及保障人权的目的。事实证明，一味地
强调“严打”政策，并不能保障社会的有序秩序，更无从保障人权。同是当前
一些传统的、缺乏人文关怀的刑法观念，已经不能满足和谐社会尊重和保障人权
的时代需要，因此有必要予以反思。⑤宽严相济的刑事政策正是刑事法对构建和
谐社会这一政治目标的回应，适用宽严相济刑事政策体现了以人为本的理念，由
于兼顾“宽”和“严”两个方面，也实现了保障人权与惩罚犯罪两大法治目标。
<节选内容>=一、对宽严相济刑事政策的解读
宽严相济的内涵
    所谓“宽”，是宽大、宽缓和宽容①。包括四方面的内容：
    一是对行为的社会危害性不大且主观恶性小的犯罪人应当处以较轻缓的刑
罚，或者对具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的，或者是初犯、偶犯、过失
犯、未成年犯的，要依法从轻、减轻或者免予处罚。
    二是对犯罪人所犯罪行较重的，但是能够积极悔过且积极挽回损失或者得到
被害人谅解或者具有坦白、自首或者立功等法定或酌定从轻、减轻情节的，也可
以在本来应判处较重之刑的情况下判处较轻刑罚。
    三是非犯罪化，这里包括立法上的非犯罪化及司法上的非犯罪化②，立法上
的非犯罪化就是指通过刑事立法的方式明确将某种行为排除在犯罪之外。
    四是非刑罚化，在刑事立法中要加大缓刑适用主体范围和假释的适用条件，
犯罪人的行为虽然构成了犯罪，但根据案件的具体情况，比如具有坦白、自首、
立功等情节，确实悔过，积极挽回损失或得到了被害人谅解等要优先考虑缓刑、
假释等非监禁化措施。
    所谓“严”，是严厉和严密③的意思，具体包括两方面的内容。
    一是严厉。就是要毫不动摇地坚持“严打”方针，严厉打击一些严重的刑
事犯罪。
    二是严密。将一些法律中没有规定的，但是在客观上却具有严重社会危害性
和人身危险性的行为，通过立法的方式予以犯罪化，从而使犯罪分子不能有机
可乘。
    所谓“济”就是协调的意思。既要做到宽中有严，又要做到严中有宽，宽
和严都不是绝对的宽和严，“宽”不是法外施恩，“严”也不是法外加刑，而是
根据具体的案情具体分析。
    可见，宽严相济的刑事政策兼顾宽严两个方面，而且是“宽”在前，“严”
在后，“严”是必须的，但要把握住“宽”是**位的，“严”是第二位的。
  二、立法完善的必要性
  和谐社会是一个法治的社会，是一个“相互协调”、“彼此互动”的社会④。

要求司法机关依法办事，然而司法机关依法办事的前提必须是有法可依，特别是
刑事立法是法治社会的重要组成部分，是维护社会秩序的*后一道屏障，正如孟
德斯鸠所说，“公民的自由主要是依靠良好的刑法”。①刑法规定的内容大多是限
制或禁止公民实施的行为，因此刑法规定的内容越多，公民的自由就相对越少，
因而刑法的内容必须合理，立法不完善，司法机关就无法依法办事，法治社会就
无从建立。虽然国家有刑事政策作为立法、司法的指导，但是在法治社会，应该
是政策越来越少，法律越来越多，因此刑事政策的内容规定得再合理，司法机关
办理刑事案件也不能以其内容为依据，因此需要不断地将合理的、成熟的刑事政
策精神体现到刑事立法中，从而正确地预防和控制犯罪。
    为了符合宽严相济刑事政策的要求，刑事立法需要在以下几个方面加以
完善。
  三、立法完善的具体措施
  (一)定罪的标准要和谐
  一般违法行为与犯罪行为的区别是看该行为是否具有严重的社会危害性，
“凡立法机关认为某一行为具有社会危害性，应给予刑罚的就在刑法上予以规
定”②。因此只有那些对国家、社会或他人具有严重社会危害性的行为，才会被
定性为犯罪，之所以强调严重的社会危害性是因为它是犯罪构成的基础；它是解
决是否构成排除社会危害性行为的关键③。同时，现阶段刑罚的目的也不再是以．
原来的单纯的对敌斗争、巩固统治、打击犯罪为主，而是以预防犯罪为主。事实
证明，一味的严刑重罚是不能解决当前的犯罪问题的。但犯罪必须同时具备社会
危害性、人身危险性及刑事违法性三个特征，但制定法的滞后性，为犯罪分子逃
避法律的惩罚提供了机会。同时，过重的处罚及法律的不严密容易造成新的不公
平，且不利于社会矛盾的缓解，因此就需要在宽严相济的刑事政策的指导下，不
断地对刑事立法予以完善，这里不但包括有罪化也包括非罪化，使刑事法网更加
缜密，对不同的犯罪采取不同的处理措施，既不让行为人有逃脱法律处罚的侥幸
心理，也同时使行为人在接受刑事处罚时感受到法律的人性化设计，实现刑罚预
防犯罪的目的，同时也能*大限度地缓解社会矛盾。