包邮诈骗罪研究-刑事法学博士文库

摘要
    本书以诈骗罪的概述与犯罪构成为逻辑起
点，以诈骗罪的认定为主线，以诈骗罪的完善为
终点，重点梳理、研究诈骗罪的疑难问题，以期
在理论上有所突破与创新，为指导诈骗罪的司法
实践、完善诈骗罪的立法，贡献绵薄之力。本书
除导言外，共有八章内容，对诈骗罪进行系统
研究。
    导言部分，笔者阐释了诈骗罪的研究意义，
介绍了诈骗罪的研究现状，论述了诈骗罪的研究
方法和研究思路。本书的主要研究方法有三种：
案例分析法、比较研究法与系统分析法。笔者综
合运用这三种方法，对诈骗罪进行全景式的研
究，系统地论述诈骗罪。
    **章诈骗罪概述，笔者就我国和外国诈骗
罪的立法沿革、诈骗罪的立法模式、诈骗罪的概
念等问题，作概要论述。首先介绍诈骗罪的立法
沿革，总结旧中国与新中国诈骗罪立法之嬗变。
其次介绍国外刑法关于诈骗罪的立法模式，总的
来说有两种立法形式：一种是单一模式，即只概
 括规定一种诈骗罪，以包容社会生活中的所有诈骗犯罪现象。另一
种是分立模式，即在普通诈骗罪之外，还另外规定了特别诈骗罪。
我国1979年刑法采取单一模式，只概括规定了一种诈骗罪；1997
年刑法则采取分立模式，除规定(普通)诈骗罪之外，另外规定
了金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪等特别诈骗罪。比较两种
立法模式，应该说是各有利弊，没有绝对合理的，只有相对合理
的。我国目前关于诈骗罪的立法模式，总体来说还是比较科学、可
取的，没有必要再增设新的罪名。*后分析了关于诈骗罪的各种概
念的优劣，指出诈骗罪的概念应该既科学地揭示诈骗罪的内涵与外
延，又符合刑法理论和司法实践，而且容易认定，便于操作。笔者
所下的定义是：诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者
隐瞒真相等欺骗手段，使他人陷入错误，而骗得他人财物或财产性
利益，数额较大或情节严重的行为。
    第二章诈骗罪的犯罪构成，论述诈骗罪的犯罪客体、诈骗罪的
犯罪客观方面、诈骗罪的犯罪主体、诈骗罪的犯罪主观方面四个要
件。首先，对传统的诈骗罪侵犯的客体——公私财物所有权，应作
广义上的理解。它不仅包括公私财物，而且包括财产性利益。诈骗
罪侵犯的客体，既可以是简单客体，又可以是复杂客体。犯罪客体
实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的
利益(法益)，而不宜表述为社会关系。诈骗罪侵犯的法益是财产
所有权及其他本权，以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有。
诈骗罪的对象非常广泛，包括一切有价值的财物和财产性利益。财
产性利益是诈骗罪的对象，具有合目的性与具体的妥当性；将财产
性利益解释为财物，符合罪刑法定原则。其次，诈骗罪(既遂)
 在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行
为——受骗人(被害人)陷入或者继续维持认识错误——受骗人
基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者
取得财产——被害人遭受财产损失。欺骗行为的对象(受骗人)，
必须是具有在事实上或法律上处分该财产的权利或地位的人。欺骗
的实质就是使受骗人陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处
分财产。欺骗的内容可以分为两类：一类是就事实进行欺骗；另一
类是就价值判断进行欺骗。欺骗行为既可以是语言、文字的陈述，
也可以是举动的虚假表示；举动的虚假表示又可以分为明示的举动
欺骗与默示的举动欺骗(默示的表示)。诈骗罪中的欺骗行为可以
由不作为构成。根据受骗人事先是否存在认识错误，可以将欺骗类
型分为两种：一种是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使
用欺骗的手段使他人陷入处分财产的认识错误；另一种是在他人已
经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗行为使他
人继续维持处分财产的认识错误。不管是作为还是不作为，都存在
这两种类型。欺骗必须达到一定程度。行为人实施欺骗行为是要让
受骗人陷入错误然后交付财产。受骗人的错误与行为人的欺诈行为
之间必须有因果关系。只有人才会陷入错误，机器不会陷入错误，
也不可能成为诈骗的对象。处分行为，是指受骗人基于认识错误将
财产转移给行为人或者第三者的行为。财产处分者必须是受骗人；
如果处分不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为。受骗
人处分财产，是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或第三
者占有。财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。处分行
为包括处分意思；处分行为是客观与主观的统一。处分行为的客观
 面是转移财产的占有，主观面是转移财产占有的意识。总体来说，
应当从客观面与主观面两个方面判断受骗人有无处分行为。欺骗行
为使对方处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人(受骗
人)的财产受到损害。所谓行为人获得财产，包括两种情况：一
是积极财产的增加；二是消极财产的减少。受骗人处分(或交付)
财产的结果往往就会带来财产的损害。财产损害是构成诈骗罪必不
可少的要件；对作为诈骗罪成立要件的财产损害，应该理解为是整
体的或实质的财产损害，不能视为个别财产的损害。再次，法人
(或单位)不可以成为诈骗罪的主体。*后，诈骗罪犯罪的故意包
含认识和意志二要素，间接故意也可以构成诈骗罪。非法占有目的
是诈骗罪的**要素。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的
财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处
分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，
前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，两者的机能不
同。前者的机能主要在于使诈骗罪、盗窃罪与一时使用他人财物的
不可罚的骗用行为、盗用行为相区别；后者的机能主要在于使诈骗
罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别。
    笔者用三章的篇幅，系统论述诈骗罪的认定。它们分别是第三
章诈骗罪与非罪的区分、第四章诈骗罪与特殊诈骗罪的界限、第五
章诈骗罪与相关犯罪的界限。诈骗罪与非罪的区分是诈骗罪认定的
基本点，诈骗罪此罪与彼罪的认定是诈骗罪研究的重点和难点。总
结诈骗罪的认定，归纳如下：
    一、影响诈骗罪定罪的主要要素是数额和情节。骗取公私财物
或财产性利益必须达到数额较大或者情节严重的，才能构成诈骗
 罪。否则不构成诈骗罪，只能构成普通的民事欺诈行为。因此，是
否达到一定数额，是区别诈骗罪与非罪的重要标准；情节严重也是
认定诈骗罪的标准之一。诈骗与欺诈的概念，有本质上的区别。区
分诈骗罪与经济纠纷的界限，主要看行为人有无非法占有公私财物
或者财产性利益的目的。
    二、诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪的关
系，是一般与特殊的关系，是普通法条与特别法条的关系，是包容
竞合的法条竞合关系，完全适用金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出
口退税罪定罪处罚。诈骗罪与金融诈骗罪的区别主要表现在诈骗对
象和诈骗手段上。金融诈骗罪的诈骗对象和诈骗手段都是法定的，
而诈骗罪的诈骗对象和诈骗手段是概括式的。掌握金融诈骗罪侵害
的对象和诈骗手段，就能区分诈骗罪与金融诈骗罪。区分诈骗罪与
合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程
中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说，是否
是以合同这种交易的形式为名进行的。正确地认识和把握“合
同”，诈骗罪与合同诈骗罪之间的界限就明晰可辨了。合同诈骗罪
中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”。但是，区
分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为唯一标准。
    三、诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪的关系，是一
般与特殊的关系，是普通法条与特别法条的关系，是交叉竞合的法
条竞合关系。冒充国家机关工作人员或冒充军人骗取职务、信任、
政治荣誉、政治待遇，或者骗吃骗喝，或者骗取“爱情”等不包
括财物或者财产性利益的非法利益时，按照刑法第279条、第372
条的规定处罚。当冒充国家机关工作人员或冒充军人骗取公私财物
 或者财产性利益数额较大时，招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪与
诈骗罪之间存在法条竞合的关系，应按照重法优于轻法的原则处
理。行为人冒充国家机关工作人员或冒充军人既骗取非法利益，又
骗取公私财物或者财产性利益，数额较大或者情节严重的，构成招
摇撞骗罪或冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪，数罪并罚。冒充人民警
察招摇撞骗，骗取他人财物或财产性利益，按照诈骗罪处罚，不再
从重处罚。
    四、抢劫罪、盗窃罪是违背被害人意思夺取财物，而诈骗罪则
是欺骗被害人(受骗人)，使其产生瑕疵意思骗取其财物。诈骗罪
与敲诈勒索罪虽然都是利用被害人的瑕疵意思而取得财物，但被害
人产生瑕疵意思的原因不同：前者是因为受骗，后者则是由于受胁
迫。诈骗罪与侵占罪的区别在于：诈骗罪是骗取他人占有之下的财
物，存在夺取占有的问题；而侵占罪的财物是在行为人的占有之
下，不存在夺取占有的问题。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输
赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参加赌
博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。发
布广告的主体不符合虚假广告罪的主体条件，则不可能成为虚假广
告罪的主体。在这种情况下，如果行为人骗取他人数额较大的财物
或者财产性利益，应以诈骗罪论处；对于一些貌似虚假广告，而无
推销商品或者提供服务可言，只是利用虚假广告的手段骗取财物的
行为，应当以诈骗罪论处。诈骗罪与贪污罪的区别主要在于是否利
用职务之便和侵犯的对象不同。贪污罪是指国家工作人员利用职务
上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的
行为。而诈骗罪不存在利用职务便利的问题，所骗取的财物不仅包
 括公共财物，也包括个人所有财物。区分诈骗罪与受贿罪的关键在
于把握行为人的主观意图。如果行为人的主观目的是想利用职务之
便为他人谋取利益，只是由于意志以外的原因而未达到这一目的，
属于受贿；如果行为人的目的是骗取财物，并无为他人谋取利益的
意图，其答应为他人谋取利益也只是虚假的谎言，则属于诈骗。如
果行为人索取或收受他人财物而答应他人提出的自己根本不可能也
不打算实现的要求，也属于诈骗。
    五、行为人实施诈骗行为时，如果被害人与受骗人不具有同一
性，属于三角诈骗。三角诈骗既具备诈骗罪的本质特征，又完全符
合诈骗罪的构成要件。区别三角诈骗与盗窃罪(间接正犯)的关
键在于：受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或者是否处
于可以处分被害人财产的地位。因此，正确理解和认定“处分行
为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。诉讼诈骗是典型的三角诈
骗，构成诈骗罪，应该按照诈骗罪定罪处罚。行为人盗窃、拾取他
人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银
行、邮电局等机构的职员取得财产，导致他人遭受财产损失的，属
于三角诈骗，成立诈骗罪。但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通
过自动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。人是有意识的，人
可以成为诈骗罪的对象；机器是无意识的，不能成为诈骗罪的对
象。骗机器从而窃取财物的，只能构成盗窃罪。
    第六章诈骗罪的犯罪形态，分别论述诈骗罪的停止形态、共犯
形态和罪数形态。诈骗罪存在未遂形态、预备形态和中止形态。区
分诈骗罪的既遂与未遂形态的标准，控制说比较科学、合理；诈骗
罪既遂与未遂的区分，应以是否符合诈骗罪犯罪构成为标准。按照
 犯罪总额说的主张，应以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪
人刑事责任的标准。按照主犯决定说，在诈骗罪共同犯罪中，以诈
骗罪主犯的身份来定罪量刑。诈骗罪的牵连犯应该从一重罪处罚。
诈骗罪的竞合犯指法条竞合，诈骗罪的法条竞合包括包容竞合与交
叉竞合两种情况。对于每个诈骗行为都构成诈骗罪的是连续犯，在
认定上只定一个诈骗罪，诈骗的次数和多次行骗的累计数额可以作
为量刑的从重情节。诈骗罪的转化犯，既包括别的犯罪转化为诈骗
罪，也包括诈骗罪转化为别的犯罪；既有刑法条文明文规定的诈骗
罪转化犯，也有司法解释规定的诈骗罪转化犯。对于诈骗行为同时
构成数罪的，应该数罪并罚。
    第七章诈骗罪的刑事处罚，分别论述决定诈骗罪刑罚的因素和
。量刑。决定诈骗罪刑罚的因素，关键在于诈骗罪的数额和情节。关
于个人诈骗罪的数额，笔者赞同“双重标准说”；关于共同诈骗罪
的数额，笔者赞同“综合责任说”。犯罪成本不应计算在诈骗罪的
数额内。我们可以参照*高人民法院的司法解释，认定诈骗罪的
“情节严重”或者“情节特别严重”。诈骗罪的量刑，首先，要准
确适用三个量刑幅度；其次，要正确适用罚金刑和没收财产刑；*
后，对于诈骗罪，有必要增设资格刑。
    第八章诈骗罪的立法完善。我国刑法第266条尚不够完善，存
在缺陷，主要表现在定罪标准、罪状表述和法定刑三个方面。应该
从这三个方面加以完善：对诈骗罪的定罪标准进行重新界定，除突
出犯罪数额在诈骗罪定罪中的重要作用外，其他影响诈骗罪定罪的
情节也应当有所体现。具体可以采用“数额较大或者严重情节
的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”和“数额特别巨大或者
 有其他特别严重情节的”的规定方式。将诈骗罪的犯罪对象规定
为“财物及财产性利益”。“诈骗”的罪状表述应修改为“以非法
占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，使他人陷入
错误，而骗得财物或财产性利益”。突出诈骗罪的行为手段、主观
目的，使其更具有操作性。完善诈骗罪的法定刑，将罚金刑明确为
倍比制或者限额制罚金刑，增设剥夺从事一定的职业或营业的权
利、剥夺从事一定活动的权利以及禁止从业等资格刑。
 第四章  诈骗罪与特殊诈骗罪
    的界限
    我国刑法第266条规定：  “本法另有规定
的，依照规定。”所谓另有规定，是指有关金融
诈骗罪、合同诈骗罪和骗取出口退税罪的规定。
刑法除了在第266条规定了(普通)诈骗罪外，
还规定了其他一些特殊诈骗罪，它们主要指刑法
第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪、刑
法第224条规定的合同诈骗罪以及刑法第204条
第1款规定的骗取出口退税罪。诈骗罪与金融诈
骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇
撞骗罪、骗取出口退税罪是一般与特殊的关系，
是一般法条与特殊法条的关系，它们存在法条竞
合问题。诈骗罪与金融诈骗罪(包括集资诈骗
罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗
罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈
骗罪、保险诈骗罪)、合同诈骗罪、骗取出口退
税罪是包容竞合关系，诈骗罪是普通法条，金融
诈骗罪、合同诈骗罪和骗取出口退税罪是特殊法
条，当诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取
出口退税罪竞合时，按照“特殊优于一般”的
原则，适用金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口
退税罪。诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞
 骗罪是交叉竞合关系，通常分别适用诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充
军人招摇撞骗罪。只有当冒充国家机关工作人员或者冒充军人骗取
财物或者财产性利益数额较大时，在这种情况下，应当依照重罪优
于轻罪的原则，比较诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充军人招摇撞骗罪
孰轻孰重，择一重罪适用法条。在本章，笔者主要论述诈骗罪与特
殊诈骗罪的界限和具体认定问题。
一、诈骗罪与金融诈骗罪
(一)诈骗罪与金融诈骗罪的区别概述
    金融诈骗罪是指我国刑法分则第三章第五节规定的犯罪，主要
指刑法第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，包括集资诈骗
罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、
信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等。金融诈骗罪与合
同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等被称为特殊诈骗
罪。诈骗罪与金融诈骗罪是法条竞合的关系，是一般与特殊的关
系，是普通法条与特别法条的关系。因此，刑法第266条在规定了
诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”
据此可知，诈骗罪与金融诈骗罪在犯罪构成上有许多相同之处。但
是，并非所有实施金融诈骗等特殊诈骗行为的犯罪都构成金融诈骗
罪，虽然实施了金融诈骗行为，但不符合金融诈骗罪的构成要件，
只符合诈骗罪的构成要件，应该以诈骗罪论处。诈骗罪与金融诈骗
罪的区别，主要表现在以下几个方面：
    1．犯罪客体不同
    诈骗罪侵犯的客体是财产所有权、其他本权以及需要通过法定
程序恢复应有状态的占有，有的是简单客体，有的是复杂客体。金
融诈骗罪侵犯的都是复杂客体，不仅侵犯了财产所有权，更主要的
 是侵犯了国家金融管理秩序和社会主义市场经济秩序。
    2．犯罪客观方面不同
    诈骗罪与金融诈骗罪虽然都是采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗
手段，但是在具体表现形式上有较大的差别。诈骗罪的诈骗形式各
种各样，是概括式的，不是法定的；金融诈骗罪不同罪种的诈骗形
式基本上是法定的，如利用集资、贷款、票据、金融凭证、信用
证、信用卡、有价证券、保险等法定形式，而不是概括式的。
  3．犯罪主体不同
  根据刑法第266条的规定，诈骗罪的主体只能由自然人构成，
单位不能构成诈骗罪的犯罪主体。金融诈骗罪则不同，除了自然人
之外，单位也可以成为某些金融诈骗罪的主体，如集资诈骗罪、票
据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等罪的犯
罪主体，可以是单位。
(二)诈骗罪与金融诈骗罪的认定分述
    相对而言，诈骗罪与金融诈骗罪的认定还是比较容易的。诈骗
罪与金融诈骗罪的关系，是普通诈骗与特殊诈骗的关系；诈骗罪与
金融诈骗罪的法条竞合是包容竞合的关系，完全适用金融诈骗罪定
罪处罚。它们的区分主要表现在诈骗对象和诈骗手段上。如前所
述，金融诈骗罪的诈骗对象和诈骗手段都是法定的，而诈骗罪的诈
骗对象和诈骗手段是概括式的，我们只要把握金融诈骗罪侵害的对
象和诈骗手段，就能区分诈骗罪与金融诈骗罪。具体而言：
    1．诈骗罪与集资诈骗罪的区别
    (1)侵害的对象不同。一方面，集资诈骗罪侵害的对象，是
社会上不特定的公众的资金，而诈骗罪侵害的对象往往是特定人的
财物或财产性利益；另一方面，集资诈骗罪侵害的对象仅限于资
金，而诈骗罪侵害的对象不限于资金，还可以是资金以外的财物或
财产性利益。