刑法推理方法研究

nbsp;   序
    中国正处于社会巨变和法制转型的关键期，对置身其中的法律人
来说，其面临的机遇和挑战是前所未有的。一方面，转型中国以众多
本土问题的形式，提供了学术和制度创新的各种契机；另一方面，现有
法律秩序和法律理论作为西方的学习者和追随者，却无力解释和解决
一些必须面对的中国式问题。就此观之，我们实处于一个“*好和*
糟的时代”。
    当下以法律移植为特征的大规模形式法制建设，需要理论研究在
理念、制度和技术等诸方面及时跟进、适度超前。既要研究现代法律
体系的构成和运作，也要研究诸多“之所以然”的问题，以求在固有传
统与舶来品之间探询一种妥当的嫁接，获取一种合理的平衡，乃至实
现适度的超越，避免落入“只有制度皮囊，而无价值骨血”的陷阱。这
既是国家各级研究院、学术社团的任务，也是研究型大学要面对的课
题；既是老一代法律理论工作者的学术使命，更是新一代法律学人的
时代担当。
    梁任公曾言，少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年
独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步，少年胜于欧洲
则国胜于欧洲，少年雄于地球则国雄于地球。秉持“求是厚德，明法致
公”的院训，追求“专业典范，社会公义”的教育理想，守候“返回法的形
而下”的学术旨趣，浙江大学光华法学院特推出了一套由法学新锐创
作的作品，冠名为“光华法学博士文丛”，以扶持学术，奖掖新人。历史
表明法学的盛衰与政治的治乱息息相关：法学兴盛，政治才有可能兴
 盛；法学衰败，则政治必然衰败。我们希望本丛书能持续成为高层次
学术新著的展示窗口和成长园地，直至迎来法学的真正繁荣和法治的
全面昌盛。
    编  者
    ·    戊子年新春于钱江畔月轮山

第三章刑法推理之类比方法
    一般认为，类比推理是判例法国家法律适用的基本思维方法，法官通过
类比推理把对判例的解决方案转化为解决新案件的方案；而在制定法国家，
类比推理仅是填补法律漏洞的一种方法，法官通过类比推理把法律已有的
规定适用于法律没有规定的案件。按照这种普遍观点，对刑法而言，由于罪
刑法定原则禁止法官填补法律漏洞，类比推理就应当是被禁止使用的方法。
但是，心理学的研究成果却证明，类比的冲动是心理的各种非模式化中枢过
程的一个主要特征，类比是人类思维的一个基本特征。①类比推理是人类认
知的核心。②类比推理是人类与生俱来的思维能力，人类的任何认识活动，
都离不开类比推理，它是人类认识客观事物的基本思维方法。据此，刑事裁
判作为一种以刑法规范为视角的指向案件事实的认识活动，应该同样不可
能抗拒人类基本思维规律而不使用类比推理的思维方法。
    本章将通过对刑法适用过程的真实描述揭示出，在刑法适用中，类比推
理的方法发挥了相当重要的作用，类比推理揭示了刑法适用的内在机制。
在制定法的适用中，类比方法的运用具有普遍性。此外，本章还要回答以下
问题：类比推理和我国法学中的“类推”是什么关系?在刑法适用中进行类
比推理是否违反罪刑法定原则?在刑法适用中该如何进行类比推理?对于
刑法适用而言，类比推理方法存在什么样的问题?等等。
     **节  类比推理的运行规则与司法运用
  一、类比推理的运行规则
  在逻辑学中，“类比推理是从特殊到特殊的推理方法”，也被称为类
推②，是指根据两个或两类对象在某些属性相同或相似，从而推知它们的另
一个属性也相同或相似的推理。两个或两类对象某些属性相同或相似，是
运用类比推理得出结论的依据，亦即类比推理的前提；确认未知的另一个属
性也相同或相似，是在此基础上通过推理得出的结论。若以“A”、“B”表示类
比的两个或两类对象，以“a”、“b”、“c”等表示相同或相似的属性，则类比推理
可用公式表示为：
    A具有性质a、b、c、d；
    B具有性质a、b、c；
    B也具有性质d。
    在上例中，A是被类比的对象，逻辑学称之为类比物或类比原型；B是需
要认识的对象，称为认识模型。类比推理就是在类比物与需认识的对象之
间进行的一种推理活动，这种推理活动通过类比物与需认识对象之间的类
比，而获得对需认识对象的知识，这就是类比推理的本质特征。
    在实际思维中，类比推理的运用还可以表现为这样的情形，即类比时所
依据的事例不是某一个过去经验过的事例，而是情形基本相似的一系列过
去经验过的事例。比如，当一个人**次乘汽车时有晕车反应，第二次、第
三次以至更多次也都有晕车反应，在此基础上他自然就会推测：下次乘汽车
时还会出现晕车反应。这种形式的类比推理，从它推理的根据来看，仍然是
类比原型与需认识的对象之间某些属性的相同或相似，只不过据以类比的
不是单一的，而是数个相似的原型。判例法国家司法中所使用的类比推理
即属此类。为了保证推理结论具有相当的说服力，判例法国家的法官一般
 都会把需要处理的案件与以往一系列相似案件进行类比，以尽可能多的案
例来论证其对该案件处理结果的正当性。这种形式的类比推理虽然以类比
原型与需认识的对象之间的类比为起点和基础，但从具体的思维过程来看，
其实包含了归纳一演绎的推理过程：推理者先从一系列类比原型中归纳出
一个全称命题，如在上例中可以归纳出“我每次乘汽车都会有晕车反应”，然
后再将这个全称命题通过演绎的方法适用于需认识的对象，得出“我下次乘
汽车还会出现晕车反应”的结论。
    作为一种思维方法，“类比推理被用于人类生活的众多领域”①。无论是
在日常生活中，还是在科学研究、文艺创作和法律活动中，类比推理都在其
中发挥了重要的作用。如果一个小孩从树上掉下来摔痛了腿，那么另一个
小孩就会想，要是掉下来的是自己，那么也会摔痛腿的。当我们不小心把草
莓汁撒在白色桌布上时，我们会试着放些盐上去，因为我们知道盐能去掉白
色桌布上的红酒，而红酒和草莓汁很相像。杀鸡给猴看的威慑原理也是基
于类比推理。如果物体可以在纽约的上空自由下落，那么物体也可以在北
京的上空自由下落。科学史上的许多重要理论、发现和发明，都是应用类比
推理取得的认识成果。例如，惠更斯提出光的波动说，就是与水波、声波类
比而受到的启发；英国医生詹纳发现“种牛痘”可以预防天花，就是由于受到
挤牛奶的女工感染了牛痘而不患天花的启迪。20世纪50年代，米勒通过类
比推理，做了这样一个实验：他模拟地球的原始环境，在一个密闭的容器中，
加进氢、氧、碳等元素和甲烷、火，配制成了海登所提出的“原始汤液”，又模
拟了原始大气的高温多雨、雷电频繁的气候条件，在容器中合成苷氨酸、甲
氨酸等氨基酸。在人类活动中运用类比推理的例子可谓举不胜举。运用类
比推理可以预料未来、从事解释活动、乃至革新知识结构，也可以影响公众
舆论、调动人的情感或者迎合消费者的心理。②