证据法学论丛-第二卷

　　（2）“规范说”修正必要性之基础。如上文所言，规范说过于重视法条的形式结构，容易对当事人的实质正义造成妨害。但公平正义不应成为举证责任分配的直接操作规则。法官背离“规范说”理论，不能仅靠内心关于公平正义的考量。从规范说过渡至因公平正义需要而调整，必须架构桥梁或设立若干供作检验的考虑基点。这里所谓的衡量基点或桥梁，即修正必要性之基础。　　本文认为，从一定程度上说，分配举证责任是在当事人之间分配待证事实真伪不明所产生的败诉风险，而这种风险的承担又从根本上关系到了实体立法目的能否在诉讼上得以实现，单从实体法或者程序法都难以把握其真谛。因此，举证责任分配的问题不仅需要探讨民事诉讼制度的自身规律、内在要求，还必须结合实体法的价值倾向性、立法宗旨进行综合考虑。那么，判断举证责任分配是否公平正义，就必须从实体公平正义和程序公平正义两个方面来考量。　　从这一思路出发，本文认为，在不当得利诉讼中，“规范说”修正必要性之基础包括：其一，便于实体法宗旨的实现；其二，贯彻诚实信用原则；其三，使裁判*大限度地贴近真实；其四，实现程序公正；其五，符合诉讼经济。所谓“便于实体法宗旨的实现”意味着举证责任分配方式必须与实体洼的价值判断保持高度一致，从诉讼程序上保障实体法的贯彻实施。所谓“贯彻诚实信用原则”意味着当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，不能滥用法律赋予的诉讼权利，必须遵守诉讼秩序，尽到真实陈述之义务，不得故意隐匿、销毁重要证据，使待证事实陷入真伪不明的局面；若该举证责任分配方式特别容易造成不负举证责任的一方当事人作出妨害对方举证的行为时，应该重新考虑举证责任分配。所谓“使裁判*大限度地贴近真实”意味着举证责任分配应当便于*大限度地查清案件事实。例如，在通常情况下某待证事实存在的可能性远远高于其不存在的可能性时，将举证责任分配给主张该事实不存在的一方当事人，反之亦然，这样裁判所认定的事实与事实本来面目相符的成分会更多。所谓“实现程序公正”意味着在民事诉讼中，原、被告双方负担的举证责任要大致平衡。这并不是要求原被告的举证责任必须要均分，只是要求大致均衡，并且将举证责任尽可能置于有条件、有能力举证的一方。所谓“符合诉讼经济”意味着在诉讼主体投入的成本一定的情况下获得更大的收益，从而使有限的诉讼资源获得更大的价值。从举证责任分配的角度，就是举证责任的分配应当*大限度地便于法院和当事人在*短时间花费*少的费用得出公正的诉讼结果。　　本文亦认为，虽然从总体上影响“规范说”修正的五个方面的要素，但这些要素在具体的不当得利案件适用中并不是同时起作用，也并非总是相互兼容的。在不兼容的情况下就必须依据案件类型的待证事实和证据的具体情况，以公平正义为基准，重新确定价值位序，合理分配举证责任。　　这一思路并非无端杜撰，我国很多学者都从这些角度对影响举证责任分配的价值因素进行了探讨。例如，李浩教授认为影响和支配民事举证责任分配的四个方面的价值准则是：“实现实体法的宗旨”、“使裁判*大限度贴近真实”、“程序公正”、“诉讼经济”。①而且，我们甚至可以在现存的法律规范中找到支撑，《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”换言之，该法条认为公平原则、诚实信用原则以及当事人的举证能力等因素是决定举证责任分配的实质性要素。梁书文法官认为公平原则包括：举证的难易程度、与证据的距离远近、控制证据的情况以及待证事实发生的盖然性。诚实信用原则，比如妨碍举证可能导致对妨碍举证一方不利的推定。当事人举证能力要考虑两个方面：一是当事人是个人还是法人或其他组织。一般地，法人或其他组织比个人的举证能力强。二是考虑个人之间、法人或其他组织之间的不同情况。②　　鉴于此，在下文的论述之中，本文会依据“规范说”修正必要性之基础来衡量不当得利中举证责任分配的合理与否。　　（二）不当得利“无合法根据”举证责任分配类型化　　依据上文所建构的基本完善路径，要完善我国不当得利“无合法根据”举证责任分配，就必须依据实体法立法趣旨的异同分类讨论不当得利。　　1.各种给付型不当得利合并讨论　　给付型不当得利，是指因当事人的给付行为欠缺目的而产生的不当得利请求权，该类型不当得利，以给付作为体系构成的核心概念。所谓给付，是指当事人有意识且有目的地用自己财货增加他人财货的行为。这种目的在客观上就是给付行为的原因，只要欠缺给付原因，就是获益无合法根据。因而，根据欠缺给付目的的三种情况，无合法根据也相应地分为三种类型。自始欠缺目的不当得利中，“无合法根据”的含义就是给付原因行为的不成立、无效、撤销；目的嗣后不存在的不当得利中，“无合法根据”的含义就是给付原因行为的嗣后不存在；给付目的不达的不当得利中，“无合法根据”的含义即给付目的不达。　　……