产权法治研究-第4卷第1辑(总第5辑)

　　《产权法治研究（第4卷 第1辑 总第5辑）》：　　2.与个案相联系的立法解释　　时间*近的一个立法解释是《关于（中华人民共和国民法通则）第九十九条**款、（中华人民共和国婚姻法）第二十二条的解释》（2014年11月1日通过）。山东省济南市历下区人民法院在审理“北雁云依”案过程中，“因案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关做出解释或者确认”并裁定中止审理①。后由*高人民法院报请全国人大常委会解释。该解释也是首个民事类立法解释。该立法解释一个很明显的特点是：能够与法院正在审理的具体案件相联系起来。　　那么，这种在发生学上因具体案件而做出的立法解释，如何能够作为对法律本身的解释而在自然性质上不同于对法律应用的解释？无论是在词义上还是在实践上恐怕都不能支持两者的不同。*高人民法院司法解释中有一类被称为“批复”，也是因具体案件而做出解释。抽象性和普遍适用性也并不能将其区分开来，*高人民法院的司法解释同样具有抽象性和普遍适用性。*高人民法院司法解释虽然是可以因某一具体个案而发生，但*高人民法院肯定不会希望自己的司法解释的唯一作用就是解决这一案件如何裁判问题，这在很大程度上等于是代替受案法院进行裁判。　　从解释的抽象性来看，依据案件事实发生之后做出的规范性规定作为裁判依据，实际上违反了法不溯及既往原则。许多人或许并不以此为然，因为他们认为解释是对法律的解释，是法律之意义原本应有。但这种理解既不符合解释性质，也不符合解释实践。原初意义上的法官在个案裁判中的解释是具体的，立法解释和司法解释虽与具体案件有发生学联系，但所形成的却是抽象的可普遍适用的规范性规定，而后受案法院是依据该规范性规定做出裁判。从对照试验原理来看，原本无此立法解释，案件不能做出裁判，而后有此因素，案件方做出裁判。那么立法解释作为引入的变化因素，可以被视为在裁判结果中起到了关键性的作用。在此，全国人大常委会这类立法解释和*高人民法院“批复”形式司法解释实际上又面临着同样的矛盾：一方面，解释因具体案件而发生，却又不能以解释替代受案法院裁判，即不能直接决定案件的裁判，故而解释在姿态上努力回避与个案裁判的联系，努力表现出自己是抽象和普遍的；另一方面，解释具有相当的抽象性和普遍性，其一，违反了法不溯及既往的法治基本原则，其二，抽象解释却还是面临着受案法院适用时对其再解释的命运。　　*高人民法院向全国人大常委会请求解释时，就表明请求解释的目的是“为使人民法院正确理解和适用法律”。立法解释做出后，受案法院“正确理解和适用法律”问题就自然解决了吗？恐怕并没有。从“北雁云依”案立法解释来看，对案件该如何判决并不能直接得出答案。这意味着即使立法解释后，受案法院“正确理解和适用法律”问题依然存在。对此有作者撰文认为“《姓名权解释》所关注的重点问题与*高人民法院寻求立法解释的问题，是存在‘错位’的。后者寻求解释的重点问题是‘法律如何适用’而不是‘法律如何规定’”，并抱怨“从文理分析与适用分析看，首部民法立法解释意图解决的*高人民法院提出的‘选取姓氏如何适用法律’问题，并没有得到妥善的解决，呈现出立法与司法实践相错位的效果”。　　……