两岸民商法前沿(第7辑)

中国民法典的编纂是一件历史大事、民法要事、学界盛事。与修订某些具体条文不同，对于此次民法典的编纂，应着重将目光放到为何会编纂民法典、民法典是如何一步步编纂而成以及民法典都有哪些功能等问题上。 首先，是为何编纂。 通过体系化的编纂而形成体系效益，让我们的民法更好用、更完备，是民法典编纂成典的一个重要意义。现代化的民法典是否好用，可以用4个指标进行衡量：寻找规范的快速、储存规范的容量、调整规范的精准与教育专业的成本。这四个指标是判断我们有没有创造出一个好的民法典的重要指征。 从《德国民法典》的制定与发展过程可以看出，德国民法典的体系化，使得其变成一个只规定基础关系的普通法，而其余的内容都放在民法典之外的特别法之中，这就是潘德克顿所指出的民法典中“普通—特别”结构所在。这种只规范私法自治的基础关系，排除管制性规定与技术性规定，*大限度保留弹性的模式是否是我国民法典所要遵循的模式，值得探讨与实践检验。 其次，是如何编纂的过程。 此次民法典的编纂，与中华人民共和国成立前制定全新的民法典不同。当前编纂是在现有各种民事法的基础上进行法典化，成为一种“先点睛再画龙”的模式。民法总则在民法典中起到“统领性作用”，总则之后的物权、合同、侵权责任、婚姻家庭与继承等问题相继独立成编，在保持一定弹性的情况下，*终于2020年形成统一的民法典。 对于这一过程，我认为有3种模式可供考虑：**，五法就地重排而以总则冠顶。不多考虑其他分编，只将累计的实务条文化，不足的规范加以补足。第二，以五法为主要素材，以潘德克顿模式的体系逻辑为指引，就其内容做一定程度的筛滤与重新分编，以达到德国民法水平。第三，检视社会变迁与其体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展的角度寻找体系效益更高的法典模式。 **种模式并不能够体现民法典的体系效益，现有法律都有其产生发展的背景，如果只是单纯的物理融合，则很有可能产生“夹层”效应。第二种模式则是德国五编制的经典模式，但笔者认为它有两方面的问题：一是原来的体例过于僵硬，债物二分作为财产法的主要结构是否依然合理？二是涵盖面依然不足，经过100多年来的发展，是否存在新出现的基础民事关系而未被五编制考虑吸收？从这两点来看，目前我们正在编纂的民法典则有超越德国民法典的可能。 这就涉及第三个问题，更高模式下民法典编纂结构特点对应的功能问题。 过去为何要进行债物二分，需要进行两点考虑。一是请求关系与支配关系问题，二是契约自由与物权法定问题。债是请求关系，而物权处理的是特定人对世界的关系，二者在性质、标的、功能、效力与限制各方面都有明显的不同，债物二分的关键问题在于物权法定原则。但是，无论是从全球化社会经济发展的角度考虑，还是信息社会公示便利的角度考虑，债权交易与物权交易分编处理的做法在体系上反而不利于找法与用法，传统的五编制也面临挑战。但一旦放弃物权法定原则，自由形成的权力义务关系可因为物化或者未物化而产生不同的效果，对于交易者来讲则构成了不同交易成本与风险的选择。因此物权编中用了很多条文限制物权规定，应该都依现行规则和合同法的规定放在一起，形成意定财产关系或大合同法，更能彰显私法自治的积极面。另一方面，画出自治界线的各种法定财产关系，如无因管理、不当得利、侵权行为、所有人、占有人关系等，乃至所有权的法定变动、相邻关系等彰显私法自治消极面的各种制度，则可以放在大合同法的后面，形成原则例外关系。 对于民法典增纳的商法与知识产权法，与部门化的民事法一样，这些内容更复杂的单行法在进入民法典的时候也需要进行“净身”，排除非民事基础关系的部分，并且思考如何与法典的既有内容做有机的组合。同时，立法者还得把这些领域的体系化和法典本身的体系化做整体观察，才能找出较佳的整合模式，困难度比合同法、物权法等要大很多，应可考虑做分阶段地整合。