证券业合规风控实务:典型案例与操作指引

第三章 证监会处罚的典型违法行为 从监管实务和数据统计来看，信息披露违法、内幕交易、操作证券市场、违法买卖股票、违法减增持、非法证券活动六类违法行为是证监会调查处罚的热点行为。 **节　信息披露违法行为 近年来，信息披露违法案件呈现出违法时间长、手段隐蔽复杂、涉案金额大，影响面广等特点。证监会在2016年提出，信息披露的真实、准确、完整是资本市场健康运行的重要基础，也是实现有效监管的重要支撑，将始终是证监会监管执法的重点。 　　一、法律分析 信息披露违法行为，是指发行人、上市公司等义务主体在信息披露的过程中，违反相关的法律、法规，编制和对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。证监会于2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》将信息披露违法行为分为：未按照规定披露信息、虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏四大类。 信息披露制度的确立为证券市场的投资者平等分享信息提供了保障，体现了《证券法》公开、公平、公正的原则。信息披露违法行为的主体主要是发行人、上市公司以及发行公司的控股股东、实际控制人和重要职员等。通常情况下，公司高管是作为直接或其他责任人而一并受到处罚。 典型案例1 舜天船舶公司信息披露违法违规案 由于证监会的“重视”，“信息披露违法”造成的后果十分严重。这里引入舜天船舶公司信息披露违法违规案例进行说明。 2013年至2014年8月，舜天船舶公司与明德重工公司存在关联关系期间，舜天船舶公司未按规定及时披露关联交易。同时期，舜天船舶公司向明德重工公司提供借款，在2013年和2014年年度报告中存在虚增收入、虚增成本、虚增财务费用、虚增利润的情形。 （一）法律后果 舜天船舶公司及相关董事、监事、高级管理人员违反了《证券法》第63条、第67条的规定。 针对当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，根据《证券法》第193条的规定，证监会作出对舜天船舶公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款，对相关人责任人员给予警告及罚款。 （二）案件点评 舜天船舶公司内控制度几近失效，为违法违规行为提供了土壤。舜天船舶公司虽为国有控股公司，但公司时任董事长“一言堂”的情形较为突出。调查组在办案期间，公司高层频繁更换，新任董事长、董事履职期间仍受到前任董事长施加的压力，甚至人为给调查组核查公司违法违规行为设置障碍。 上市公司全体董事、监事和高级管理人员均应勤勉尽责，实施必要的监督，确保上市公司信息披露的真实、准确、完整。虽然在上市公司信息披露违法案中，“参与”或者“知悉”涉案违法事项尤其是侵害上市公司利益事项的责任人是证监会执法打击的重点，但是，那些虽“未参与”“不知悉”相关事项但未尽监督义务、未尽勤勉尽责的责任人也难辞其咎。上市公司董监高需要不断地加强业务水平和合法合规意识，切实地对上市实施必要、有效的监督，更好地提高上市公司的信息披露质量。 　　二、法律规定 相关的法律法规主要有：《证券法》第三章第三节关于“持续信息公开”的规定，目前证监会判断行为违法的依据通常包括以下几条。 1.第63条：发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 2.第66条：上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：（1）公司概况；（2）公司财务会计报告和经营情况；（3）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；（4）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份*多的前十名股东的名单和持股数额；（5）公司的实际控制人；（6）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 3.第67条：发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 4.第68条：上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。 5.第193条：发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。 另外，证监会于2011年4月公布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，结合了证券监管实践，适用于规范信息披露违法行政责任的认定。 　　三、风险解读 通过对20多份典型的行政处罚决定书对比研究，我们总结了当前受到处罚的上市公司在经营中可能触及“信息披露违法”行为的具体表现形式。（1）未及时披露签订重大合同及资产购买与处置事项。（2）年度报告未按规定披露签订重大合同及资产购买与处置事项。（3）未及时披露重大诉讼事项。（4）未在年报披露为其他公司提供的担保业务。（5）未按规定披露与其他公司的债务转移情况。（6）未按规定披露向外借款事项。（7）未按规定披露其与其他公司的关联交易。（8）违规确认加盟费收入、违规确认股权收购合并日前收益。（9）年度报告财务数据不实：未计提应收利息，导致虚减利润。（10）虚增收入，虚增利润。（11）虚构贸易，包括正常采购原材料并加价销售；通过签订阴阳合同的方式处理高价库存产品，合同销售价格比实际结算价格高。（12）通过买方付息方式进行银行承兑汇票贴现，贴现费用未计入财务费用。（13）未合理对公司的债权计提坏账准备；并且存在通过调增应收票据（商业承兑汇票），调减应收账款的方式减少坏账准备计提，增加利润。（14）年度报告对应收账款坏账准备计提不充分；未按年度报告中披露的会计估计政策对其全部期末存货测算计提存货减值准备，存货减值准备计提不充分，导致利润总额多计。（15）对存在明显减值迹象的存货测算计提存货减值准备。（16）通过提前确认收入的方式虚构营业收入、虚增利润。 四、要点提示 （一）处罚类型 此类行为常见的处罚类型主要为责令改正，警告以及罚款。对于公司而言，“信息披露违法/信息误导性陈述”的罚款额度主要集中在30万~60万元（占45.83%）、60万~100万元（占31.25%）的额度内；对于个人而言，罚款额度集中分布在10万~30万元（占36%）、30万~60万元（占38%）的区间内。单从数字上看，罚款数额并不大，但是罚款涉及范围广，常常一个行政处罚决定书中会同时处罚多名高管，这对于管理人员后期的发展影响较大，需要予以充分重视。 （二）处罚依据 处罚决定书显示，通常证监会对于违法事实的认定主要依据公司内部资料和调查笔录等。公司内部资料包括：相关合同、年度报告及相关文件、相关财务会计资料（财务账册、会计凭证、资金存取和划款凭证）、工商登记资料、相关会议纪要、相关债权债务确认协议、利息计算表及财务凭证、相关人员任职文件、相关电子邮件内容、股权转让协议、用章审批表、相关应收利息确认函及明细表、相关台账和确认函、相关业务审批表、相关银行票据和商业票据贴现业务、消化利息清单、国内证贴现业务消化利息清单及相关凭证、结转成本计算表及相关凭证。此外，处罚的依据还有调查中对当事人的询问笔录、相关诉讼文书等。 （三）责任认定及防范 必须明确，《证券法》未将上市公司信息披露违法行为“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”限定为上市公司的董事、监事或高级管理人员。《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第17条以及*高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔2011〕225号）认为，董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，组织、参与、实施信息披露违法行为或直接导致信息披露违法的，可以认定为对上市公司信息披露违法行为直接负责的主管人员或其他直接责任人员。 通过我们对案件的研究发现，证监会对于很多公司高管在听证申辩中所提出的“违法行为没有参与，与自身职务并无关联”的申辩通常不予采纳。上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董事和高级管理人员的勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。这种监督，既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的及时向监管部门举报。因此，证监会对不知悉、未参与虚增利润行为，或者缺少专业背景而依赖中介机构的申辩，不认为是当然的免责理由。 但是，并非所有的申辩理由都被驳回。事实证明，只要正确地适用法律，还是能够避免“城门失火，殃及池鱼”这种不利后果发生的。 1.相关人员职务认定问题有相应事实证据支持时，能够显示其对涉案事项尽到了必要、适当的注意义务时，证监会通常予以采纳。 2.针对当事人关于行业惯例中存在宽限期、晚于约定时点交付不构成迟延履行的申辩，证监会也会充分考虑。例如，在江苏舜天船舶案中，证监会对此类申辩理由认定为：虽然相关船舶未于合同约定时点交付，但相关各方共同签字确认的交船文件均认可相关船舶已按约定条件交付，且外方船东并未追究卖方迟延履行的责任。据此，对相关申辩意见予以采纳，不再认定相关行为构成未及时披露重大合同履行进展。《中国证监会行政处罚决定书》〔2016〕116号。 由此可见，尽管“信息披露违法”行为表现多样，也一直是证监会主要的打击对象，但是只要我们认真吸取前车之鉴，总结出一般规律和常见法律风险，就可以以法律为准绳，从实体和证据等角度，做好提前预防。即使被立案调查，也可以充分用好手中的证据予以证明，尽可能地降低损失。这就要求公司及其高管要充分了解法律法规的规定，密切关注证监会行政处罚的实时动态，结合自身的经营管理活动，从法律的角度进行防范。 第二节　内幕交易违法行为 我国监管部门对内幕交易行为自始就表现出很强的监管力度。1994年证监会对“襄樊上证”案作出行政处罚，拉开了内幕交易处罚的序幕。随着我国证券市场的不断发展和活跃，内幕交易案数量逐年攀升，近年来呈现出爆发式的增长。2001年至2009年内幕交易案合计10起，而2010年一年的案件数就达到了此前9年之和，2011~2015年这一数字分别为10、14、33、45。 一、法律分析 内幕交易违法，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为。内幕交易常见的情形有四种，分别为：买卖证券；泄露内幕信息；建议他人买卖证券；非法获取内幕信息并买卖或建议他人买卖。 通俗地说，内幕交易是一种证券市场的舞弊行为，类似于玩扑克游戏中偷看底牌的作弊行为，这对参与市场交易的其他投资者而言是极不公平的。内幕交易的基本要素包括内幕人员、内幕信息等。内幕信息的认定标准主要基于：信息的非公开性、价格影响性、关联性、准确性等。内幕人员是内幕交易的主体，我国证券立法将其分为“知情的内幕交易人员”和“非法获取内幕信息的人员”两类。从处罚情况来看，上市公司董监高是主要的内幕交易行为主体。 典型案例2 利用“马甲”炒股案 大数据时代，各种信息都有记录，违规操作很容易被发现。在证监会作出的行政处罚案件中，涉及内幕交易的案件数量较多，而且都具有典型性。 （一）案件事实 2016年8月5日，证监会将宝莫股份一场获利丰厚的内幕交易详情公之于众。该案涉案金额相当巨大，罚没金额累计超过6000多万元。其中，涉案账户交易IP地址和MAC地址等均成为相关证据。值得关注的是，该案具有典型性，即利用“马甲”炒股。 又如，全国政协原副主席苏某的女婿、安华农业保险股份有限公司原董事长刘某强，因犯挪用资金罪及内幕交易罪，且内幕交易一项“犯罪情节特别严重”，被河北省承德市中级人民法院一审判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000万元。 而周某和内幕交易江泉实业股票案，是行政执法与刑事司法有机协同、密切衔接的一起典型案件。2014年4~6月，张某业为山东江泉实业股份有限公司（以下简称江泉实业）居间介绍并购重组方，期间内幕交易“江泉实业”股票，并将相关内幕信息传递给其大学老师周某和。周某和在内幕信息敏感期内买入“江泉实业”股票，获利1264余万元。2016年3月，四川省成都市中级人民法院对张某业内幕交易作出一审有罪判决。2016年8月，证监会认定周某和内幕交易，对其依法给予行政处罚。周某和以公安机关在侦办张某业等相关案件过程中并未认定其涉嫌犯罪、证监会不应再对其行政处罚为由，提起行政诉讼。2017年3月，北京市高级人民法院二审驳回周某和的上诉请求，维持证监会行政处罚决定。 （二）分析点评 内幕交易是中国股市目前*大的问题之一，几乎每一起重组案例中都存在着内幕交易行为，尤其在创业板和中小板，内幕交易更是严重之至。在1996~2016年被查处的177例内幕信息操纵案件中，利用资产重组的内幕信息进行市场操纵的案件共有71例，占总数的40.11%，表明上市公司资产重组已经成为内幕信息操纵的“重灾区”。参见沈冰、周杰：《我国股票市场内幕信息操纵的现状及特征剖析》，载《财会月刊》2017年第23期。从市场交易层面看，证监会对于打击和防控内幕交易违法行为的力度势必不断加强。从个股内幕交易来看，处罚力度还是很大的，一个上市公司财务造假可能罚几十万元，但个股内幕交易可能罚几百万元，而且该行为很有可能涉及刑事犯罪。 二、法律规定 相关的法律法规主要为《证券法》第三章第四节中规定的禁止的交易行为。 1.第73条：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。 2.第74条：证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。 3.第75条：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（1）本法第67条第2款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。 4.第76条：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5%以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。 5.第202条：证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。 另外，《上市公司信息披露管理办法》当中也有对“内幕交易”违法行为的规定，证监会的部分行政处罚也以此为依据。例如，在〔2016〕95号《中国证监会行政处罚决定书》中，证监会认为：本案内幕信息为上市公司宝莫股份对外投资收购资产，相关信息存在从宝莫股份与锐利能源双方合作向宝莫股份、康贝石油与锐利能源三方合作的演变过程，整个谈判过程中宝莫股份起主导作用。宝莫股份本次对外投资收购资产信息属于应披露的“重大事件”，自形成之日起至2014年1月21日公告前，该信息属于内幕信息。《中国证监会行政处罚决定书》〔2016〕95号。 三、风险解读 正如法谚所言，“有一百条法律，却有一百零一个问题”。现实问题总是超前于法律。目前在证监会实际执法过程中，所认定的内幕信息内容已经大大超出《证券法》条文所列举的范围。在种类上，也不仅限于传统的直接与发行人相关的信息，还产生了以发行人关联公司、券商等金融中介机构为产生主体的新型内幕信息。目前内幕信息交易的风险类型大体分为三部分。 （1）**部分，《证券法》第67条和第75条列举的内幕信息非法交易，这类交易所占比重*大；（2）第二部分，不在《证券法》列举内的需要证监会根据概括性规定进行认定的“其他重要信息”的交易，又可进一步划分为公司业绩信息、关联公司信息和其他类型信息；（3）第三部分，涉及公司借壳上市、并购重组、债务重组等项目的“复合型”信息的，对于此类信息证监会进行认定的逻辑并不一致，呈现为较为混乱的状态。 四、要点提示 （一）内幕信息的认定 贯穿内幕交易始终的一个问题是内幕信息的认定。国内通说认为，内幕信息包含未公开和重大两大特性，重大性是认定内幕信息的关键特性。该信息是否具有重要性，主要考虑的是当事人交易所依据的信息是否属于《证券法》第67条第2款第2项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”。该信息是否具有非公开性，主要考虑的是当事人获取相关信息的时间点是否在内幕信息敏感期（通常是内幕信息形成到公司发布停牌公告之日之间的期间）内。根据案件分析得出，证监会一般将公司着手《证券法》第67条第2款第2项下之行为的意愿出现之日认定为内幕信息形成之日，如“利欧股份”案中上海漫酷与利欧股份互相表达合作的意愿之日作为内幕信息形成之日。因此，正常交易应避免在上述敏感期内。 （二）内幕交易的判定 交易行为是否异常，主要考虑的是内幕交易时间点与获知内幕信息时间的一致性以及当事人的操作方式、交易量与其日常交易情况的差异程度等因素。 通常情况下，如果当事人交易时间与其联系内幕信息知情人的时间大致吻合（不要求高度吻合），且交易量、交易方式和以前明显不同，证监会就会认定是内幕交易行为。一般正常交易应尽量避开关键信息的时间范围，避免被追究责任。 （三）内幕交易的特征 从近十年被证监会及司法系统查处的内幕信息操纵案件分析，我国证券市场内幕信息操纵的特征主要有主体多元化、形式多样化、行为隐蔽化、中介助推化等。即参与主体以法定内幕知情人为主并呈现出多元化；内幕信息操纵涉及面广且形式多样化；操纵行为情节和后果较严重且逐步隐蔽化；中介机构成为内幕信息超常频发助推器的助推化特征。 （四）影响处罚的因素 在具体实务中，通常的处罚分为两种，即没收违法所得；处以一倍或三倍罚款。证监会对内幕交易罚款具有裁量权。实践中证监会对违法情节与社会危害程度较轻的行政处罚相对人在法定处罚幅度内处以较轻的处罚。但是，态度良好、积极配合在调查中并不能成为从轻处罚的情节。 （五）风险防范的技巧 对于上市公司，要注意缩短决策流程，减少信息泄露可能；缩短决策时间，缩小参与人范围；及时停牌，避免信息扩散，减少交易窗口。此外，还要增强保密意识，杜绝泄露信息：筹划重大事项，应及时告知相关各方保密；如果预计无法保密，应立即停牌，或者立即披露。 对于上市公司高管，应该避免内幕交易，如果是内幕交易，即使亏损同样也是违法；知悉敏感信息并不违法，但应戒绝交易，做好保密工作；一旦开始商谈，即使没有签约，也必须保密，无论重组是否成功，同样涉嫌内幕交易；获知敏感信息后，自己不要买卖相关证券，也不要“借用”他人账户交易，更不要“指使”、建议他人交易。无论是为了本人利益，还是他人利益，通过内幕信息买卖证券都要受到处罚；使用配偶、亲属、朋友的账户未必能够成功隐身，配偶、亲属、朋友还有可能构成共同违法或犯罪；“打听消息”很可能会牵涉内幕交易，将打听来的消息告诉他人，可能构成泄露内幕信息。“过失”泄露内幕信息也是一种内幕交易。 ……