刑法中的间接故意研究

　　《刑法中的间接故意研究》：　　关于有认识过失是否属于间接故意，关键是看对故意的本质如何理解，对二者的区分怎样把握。在故意的心理学构造中，认识因素和意志因素必不可少，根据这两种因素所占比例的不同，出现了意志因素无用论、意志因素决定论、综合论等各种学说。坚持意志因素无用论的学说通过认识因素区分故意和过失，在这种情况下，对危害结果有认识的都是故意，我国刑法中的过于自信的过失（有认识过失）概念将没有办法存在。　　黄荣坚教授一直坚持有认识过失与间接故意没有区分必要的少数说，他的理论颇有代表性。他认为：“故意是有认识，而过失是存在认识可能性。故意概念与过失概念之间的关系是吸收。具体而言，是回避可能性的高低度关系，是主观不法的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。”也就是说，故意和过失的概念并不相互排斥，而是可以进行位阶选择的。同时，他站在单纯认识要素的角度来区分故意和过失。从法益保护的立场出发，认为“对于故意的要素，除了‘知’以外，再加上任何要素都是有害的”。因为从预防必要性来看，行为人认识到了结果会发生还选择去做，本身就是错误的。如果将故意定位于认识因素，相当于将法益保护提前，在行为人虽认识到但还未产生进一步的意志时就阻止行动，无疑更有利于防范危害的发生。　　将有认识过失包含人间接故意的观点的确具有一定合理性。因为，首先，现实中确实存在故意和过失难以区分的情况。在一些案件中，用任何一种罪过形式概括，都不足以表达行为人的实际心态。作为解决这类疑难问题的方案，只将无认识过失作为过失的类型，其他都当作故意犯罪处理，便于操作。其次，将故意和过失的关系概括为吸收关系，过失便是故意的底线，这有力地呈现了二者轻重不同的主观恶性，具有证明上的层次性。*后，这种观点排除了有认识过失的存在可能性，因为预见到结果可能发生还选择去做，就不违背行为人本意，不可能同时存在同时又想避免结果发生的问题。将这种心态归人间接故意，看似并不违背故意放任结果发生的本质。　　但是，姑且不论这种观点与我国现行立法不符，从实际效果来看，将有认识过失纳入间接故意的范畴，实际上扩张了故意的范围。区分故意和过失的意义在于，对故意犯罪的量刑一般要比过失犯罪重。刑法分则中的犯罪大多数只能由故意构成，而不能由过失构成。上述观点一旦贯彻，相当于扩大了大多数犯罪的处罚范围，实质上扩充了刑法的容量，违背了刑法的谦抑性原则。　　关于间接故意和有认识过失的区分，宏观上有区别论和合一论两大类，后者即主张将二者合并，不作具体的区分。问题是，合并之后，对该类行为怎样处理？是都并人故意，还是作为故意和过失之间的第三种主观形态，又成了问题。将有认识过失当作故意看待，会使刑法典中的绝大多数犯罪都变成故意犯罪，处罚加重，进而使罪责刑结构失衡。如果将它们作为第三种主观形态，就需要改变立法罪刑搭配，重新配置各罪的罪状，这样做不仅导致工程耗时巨大，而且欠缺必要性。　　……