企业法律顾问实务操作全书(第3版)

**章 企业法律实务概述 **节企业法律实务概说 企业法律实务的业务范围主要有五大类：一是与行政监管相关的法律事务，包括反垄断、环境保护、知识产权、劳动、税费、资源、土地法律事务；二是平等的民商事主体之间所为的法律事务，包括公司、证券、合同、谈判、招投标等；三是争议解决法律事务，包括诉讼、仲裁等；四是对国家立法、司法、政策制定的参与和影响；五是对企业的法律培训。 针对上述不同的法律事务，企业进行处理的情形或者方式主要包括：先期介入业务进行法律有效性及法规合规性审查，常规法律事务处理的流程化、标准化，企业内部各个层级的法律专业人员协商解决复杂法律问题，有效使用和管理社会律师处理专项或争议事务。 企业法律事务处理能力的强弱，决定着企业核心竞争能力是否能够持续长久，决定着法律事务处理能否职能化、专业化、技术化，决定着企业治理结构是否完善。企业治理结构的完善，意味着企业管理模式的制度化和企业经营的法治化。所谓管理模式的制度化，主要是指公司权力结构的制衡性安排；所谓经营的法治化，则主要从企业经营的流程、结果等角度控制企业经营上的法律风险。企业的法务部门及其外部律师，也正是从这两个方面对企业的管理与经营予以规制、规范。 企业权力结构的制衡性安排，是企业法务及其外部律师作业的起点，随后企业的法务贯穿企业管理与经营的始终，在企业的经营管理过程中无处不在。忽视甚至无视企业法务的经营管理，带来的风险将是多样化、多层次的。从民商事的角度而言，企业法律风险蕴含在企业的设立、劳动关系、知识产权、投融资、衍生品交易等各个领域；从行政监管的角度而言，企业的法律风险涉及税收、不正当竞争、环保、工商监管等各个方面；从刑事的角度而言，企业法律风险则包括与注册资本金、税务征收、不当行为等相关的各个环节。此外，更为重要的是，这其中需要融入企业法务及其外部律师深层而多元的思考——除了风险防范以外，在企业管理制度上是否可以创新及优化，对于企业的各类交易，是否可以从流程、结构、模式等方面予以设计、优选或改进。 因此，企业法务及其外部律师的价值不但在于风险防范，解决企业能够生存下去以及低成本生存下去的问题，更在于解决方案的提出与合规性审查，解决企业的竞争性优势及发展的问题。而一旦进入争议处理阶段，企业法务，尤其是外部律师所起的作用就更加重要了。 一般情况下，企业法务所处理的事务均是本企业内部的事务，无论何种规模、何种类型的企业，企业法务所能涵括的范围及其视角，都有一定程度的局限性。而对于有经验的外部律师而言，由于他们处理过多样性的法律实务问题，其具备的视野范围和角度可以给企业带来不同问题的解决路径或者多样的思维方式，这种路径及思维方式的改变，有可能会产生截然不同的法律效果。因此，在企业法律实务的处理过程中，聘请外部律师是企业通行的选择。 一、企业法律实务的概念及分类 企业法律实务从字面上说即为企业法律事务的实际处理，我们这里所说的法律实务特指企业法律顾问（包括企业法务人员及外部律师）对企业法律事务的实际处理，从企业法律顾问处理企业法律事务的角度来看，企业法律实务包括以下三大类： （一）企业常规法律实务 即企业日常经营活动中所涉及的常规性的法律事务，一个企业的法律顾问应该可以熟练地处理这些基础性的法律事务。其通常包括： 1通过电话、传真、电子邮件和会议形式为企业提供日常法律咨询； 2为企业建立完善的法律保障体系提供法律协助； 3为企业建立完善的风险监控机制提供法律协助； 4协助公司制定和完善日常规章制度； 5协助公司起草劳动用工合同和用工手册； 6起草、审查、修改公司对外经营的各类合同； 7为企业对外合作与商业谈判提供法律咨询； 8为企业日常业务出具法律意见和分析报告； 9协助企业处理各类非诉讼法律事务； 10代理企业的诉讼、仲裁业务； 11其他常规性法律业务。 （二）企业专项法律实务 即对企业单独项目提供专项法律服务，这往往是律师为非顾问单位提供的法律服务或是为顾问单位提供的日常法律实务之外的法律服务，企业亦可与律师协商将专项法律实务约定为企业日常法律实务。专项法律实务又包括非诉讼类专项法律实务和涉诉类专项法律实务。 1非诉讼类专项法律实务，其涉及的法律事务涵括法律顾问专业类别的各个方面，是指法律顾问利用法律专业、过往的实践经验、契合企业需求的特定化响应，为企业提供的专项服务。该种专项服务所涉及的交易模式、交易结构与交易流程，或者定性与定量的法律分析要素以及各种法律报告的结构，随着经济的发展而处于不断演变、创新之中。如各种不同类型及不同国别资本的企业设立、企业改制、并购重组、投融资（含上市）、产权界定、项目开发、知识产权实务处理、公司治理、薪酬设计、私募基金、信托运用、争议的多元化处理（非诉方式）、专项尽职调查、专项法律风险防控、税收筹划、解散清算等。 非诉专项法律事务，考量的是企业法律顾问解决问题的角度、方向以及思维的宽度，考验的是企业法律顾问对于法律、法规、政策全面的衡量以及把握能力。企业法律顾问不能简单陷入风险防范的误区，即不能只是简单出具有关交易不可为或法律风险不可控制的法律意见。相反，企业法律顾问应该明了，经济是在不断地突破各种限制、规制中前行，需要法律顾问做出相应的交易安排以响应该种突破，并修订已有的交易思维及惯行做法，逐渐形成一种通行的交易模式。 因此，企业法律顾问为企业提供非诉专项法律服务的标准是：心想，事成，不逾矩。这种标准可以说是一种服务的意识与境界，从某种意义上而言，也是企业法律顾问非诉专项法律服务的三个阶段：事前，研究企业所想，明确企业的交易目的，以及企业的法律服务需求；事中，想方设法达成企业所想，提出实现企业交易目的的法律服务方案；事后，检视该法律服务方案，使该法律服务方案在现行法规、政策范围之内，不逾越，但有创新。 上述三个阶段的顺序并非单向发展，而是在法律服务过程中循环往复、不断严密的。比如，在事中交易结构的设计阶段，可以根据事后检视的合规性要求，修订事前的交易目的及需求；根据对于合规性的考量及合规性的发展趋势，深刻把握合规性的内涵，可以在事中交易结构的设计阶段有所创新，体现企业法律顾问的服务意识、境界以及服务方案的品质。 2涉诉类专项法律实务，即争议解决（以诉讼或仲裁的方式）专项法律事务，由企业法律顾问提供的专项代理服务。企业法律顾问代理服务的主要事项为： （1）接受委托，进行诉前的案件法律分析、研讨、评估； （2）接受委托，代理进行诉前、诉中调查取证法律事务； （3）接受委托起草、修改、审查诉讼法律文书； （4）接受委托，调查诉讼所涉主体的工商登记； （5）接受委托，代理诉前财产保全和诉中财产保全的法律事务； （6）接受委托，代理证据保全的法律事务； （7）接受委托，代理起诉、应诉、提起反诉、参加法庭审理、参加调解、参与和解； （8）接受委托，书写律师函； （9）接受委托，代理办理公证事务； （10）为委托方就日常的民商事诉讼提供经常性的法律咨询，协助委托方完善各种诉讼资料的积累和保管工作； （11）其他委托事务。 涉诉类专项法律事务，考量的是企业法律顾问的思维方式，本质上是方法论的问题。对于一项涉诉法律事务，究竟应如何处理，与其说是法律规范的构成要件与案件事实之间的脉络关联问题，不如说是一个将事实涵摄于法律规范过程中的价值判断以及裁判结果的妥当性考量问题。企业法律顾问妥善处理好涉诉争议事项的前提是，完整、体系性地认识法律规范，对于案件事实进行合乎目的的整理。要理解法律规范，“就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围”；法律规范的适用则要求，应“依据规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现”。\[德\]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年版，序言。 在处理涉诉法律事务时，企业往往要求法律顾问分析案件事实、评价法律规范、预测可能的裁判结果，并据此衡量法律顾问的工作水平与质量。这是一项包含有价值判断及价值取向的工作，企业法律顾问应该依据多种方法进行价值判断和法益衡量。无论是根据法感，还是采用类型塑造、事件比较，抑或涵摄的方式，企业法律顾问对于裁判结果的多维度、多方向的权衡，都可以使得企业能够从中进行可能的利益比较以及进退取舍，并进而做出恰当的商业安排。 追求可能更好的争议结果是法律顾问主要职责所在，但不是唯一的职责。企业法律顾问应该让企业在争议的处理与解决过程中有各种可能的选择机会及选择路径。 （三）企业法律意识培训 之所以是法律意识方面的培训而不是简单的法律培训，是有深刻内涵的，在此所讲的法律意识的培训包括法律文化、法律价值、法律感受等诸多方面。较之法律专业培训，法律意识培训是根本性的、人的自然属性方面的培训。ＩＢＭ公司董事会主席、总裁兼ＣＥＯ Ｓａｍｕｅｌ Ｊ Ｐａｌｍｉｓａｎｏ 就正确论述过法律专业与文化的差异：“企业的运行仅仅依靠规章制度是远远不够的，还必须依靠文化、道德准则和价值观。” 理解这一点并不难。仅从争议解决事项的角度而言，在对企业的相关人员进行培训，尤其是对企业内设的法务人员、管理人员进行培训时，需要讲授的不仅仅是争议事项本身的专业问题，更需要进行以下几个方面的培训：争议思维方面的培训；争议事项可能的裁决结果及对企业制度、交易模式、发展战略的影响方面的培训；组织争议事项的案件事实并进行法律判断的培训，即企业对案件客观事实取舍的角度背后所依赖的价值判断或所追求的企业核心价值文化。 对从合规的角度进行培训而言，更加强调的是原则、准则、社会伦理及社会责任层面的事务。“合规”一词是由英文“ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ”翻译而来，它通常包含以下两层含义：（1）遵守公司所在国和经营所在地的法律法规及监管规定；（2）遵守企业内部规章，包括企业价值观、商业行为准则、职业操守准则等。因此，合规培训的目的是在一个企业内部逐渐形成一个符合规矩的共同价值（也可以称为共同法律意识）下的行为标准或行为习惯，真正做到“随心所欲不逾矩”，这才是一个企业真正的核心竞争力的培训。 企业法律意识的培训方式多种多样，各种有形的培训方式比如个别辅导方式、集中培训方式等都是看得见的培训，被广泛适用，能够起到一定的效果。但法律意识的培训不但是一个外训的过程，更是一个内训的过程。真正体系化的、入心入脑的培训方式或培训程序，是工作过程中言传身教式的金字塔形培训。也就是要从战略的角度认识企业法律意识培训的高点。对企业的董事长或ＣＥＯ进行法律意识的培训是金字塔的高点，对企业中层管理人员的培训是法律意识培训的支撑面，对企业全体员工的法律意识培训是基础。从上到下对于法律意识的言传身教，从一封邮件、一次讨论、一个决定开始，法律意识的感受是可以链条式地在企业内部依次传递的；同时，传递之后从下到上的回馈反复，互动式的交流是法律意识演变成企业文化与工作习惯的过程。 对于外部律师以及企业而言，法律意识的培训是一个双方受益的举措，不但可以使外部律师更准确地了解企业的状况和需求，而且可以使各项工作更加具体化、精致化；而对于企业而言，来自外部律师的培训是另外一种视角，如果这种视角能够契合企业的文化价值，其对于企业整体法律意识的形成与培养起到的作用是不可估量的。 法律意识培训是一项潜移默化的长期工作，也是*能够体现外部律师核心价值的一项工作，体现的是外部律师法律思维的高度、角度及战略意识，贯穿于外部律师为企业提供法律服务的始终。而且，从某种意义上而言，外部律师为企业提供的每一次法律服务都是一种培训。 上述关于企业法律实务的分类并不是确定的，这些都可以因企业与外部律师所签订的协议约定不同而有差异，企业与外部律师的约定也会根据企业经营的特点而变化，这主要是企业与外部律师利益权衡的结果。而且，随着经济的发展，法律事务在企业经营和管理中的含量越来越大，许多企业逐渐形成了法律管理的完备体系和有效机制，企业法律事务与公司业务高度统一，逐渐形成以法律预防为基础的全员预防格局，并且法律事务强化纵向控制。企业法律事务关注的主要方向发生变化，逐渐向合规性转移。企业法律事务的这些变化，导致实务层面，外部律师作业的方向与重点也在发生变化。对于企业法律事务的需求，外部律师响应、满足这种需求，并且尝试超越这种需求，是外部律师作业的应有之义。