包邮民刑关系基础理论研究

　　《民刑关系基础理论研究》：　　自“97刑法”颁行后，在对新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释的重新审视过程中，有研究者似乎发现，中国刑法改革正呈现出一种新走向——刑法的民法化。在其看来，“刑法的民法化”包括多个方面：一是指市民刑法的基本精神与民法基本精神的趋同化：二是指刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出，民法逐渐恢复了被刑法侵占的失地；三是民法反过来侵蚀刑法的领域。比如，随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度（即对市民危害国家、社会的行为的容忍度）逐渐提高，属于政治国家刑法调整的领域也可能转为民法调整；民法在防治犯罪中的作用和地位渐渐提升。随着民法的健全，越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内，许多民事措施被有意识地用于同犯罪作斗争。具体来说，“刑法的民法化”表现在：**，刑法中较为明确地引入了一些民法的基本原则。罪刑法定原则，究其实质而言，是使刑法成为国家与公民之间的一张契约，国家不得逾越法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚，公民也应当在法律的界限内活动。此原则的确立，**次在刑法上把公民个人置于与国家主体平等的地位。而罪刑相适应原则，则强调罪与刑之间的均衡等价性：法律面前人人平等原则，强调的是刑法适用的平等性和人权保障机能。这三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中被确立的公平原则、契约自由原则、平等原则及等价有偿原则等基本原则。第二，*具私法色彩的刑事自诉制度的适用面扩大并呈持续态势。刑事自诉制度是基于意思自治原则建立的，而意思自治原则被视为私法所特有的理念。1997年刑法扩大了告诉才处理的案件的范围（增加了侵占罪），无疑扩大了刑事自诉的范围。第三，有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为。比如，随着投机倒把罪的取消，许多曾经在计划经济体制下被视为投机倒把而予以刑法制裁的行为，被视为正常的风险投资行为。第四，在处理民刑法律责任承担时的冲突时，确立了民事优先原则。即“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应先承担对被害人的民事赔偿责任”，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。第五，刑事责任日益带有民事责任的色彩。比如，以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑得到大幅度扩张和强化。第六，单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐被打破，民法在防治犯罪中的作用日益扩大。出现上述趋向的原因是，随着计划经济体制向市场经济体制的转型，必然要求建立与之相适应的政治体制、文化体制及其他一些适应社会转型的观念。这对一元社会结构产生了有力冲击。市民社会与政治国家分离的二元社会亦开始悄然崛起。很显然，中国的二元社会结构必然呼唤政治刑法向市民刑法的转变，而这种转变则意味着刑法的民法化不可避免。　　……