法律解读书系侵犯人身罪与侵犯财产罪

今天讲罪刑各论概述，重点讲如何学好刑法各论。在我看来，学好刑法各论，需要把握以下几点。 一、 目的性 所谓目的性，就是指要把握具体犯罪的保护法益是什么。因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。 例如，在司法实践中，有的行为人把自己的汽车质押给别人，让别人借30万元现金给自己，可是借了30万元之后没有能力偿还，就用备用钥匙把汽车偷开回来了。行为人的行为是否成立盗窃罪，完全取决于如何理解盗窃罪的保护法益。如果认为盗窃罪的保护法益只是所有权，行为人的行为就不构成犯罪；如果认为盗窃罪的保护法益包括一定的占有，如合法的占有、平稳的占有、可以与本权相对抗的占有等，行为人的行为就构成盗窃罪。 再如故意伤害罪。行为人将他人的头发剪掉是否构成故意伤害罪，就取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。如果说，故意伤害罪的保护法益是身体的不可侵犯性或者身体的完整性，就完全可能将这种行为认定为故意伤害罪。反之，如果认为故意伤害罪的保护法益是身体机能的健全性等，则剪掉他人头发的行为不可能成立故意伤害罪。 诬告陷害罪更能说明这一点。《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”比如，乞丐A在冬天没有住处，就请甲向公安机关诬告自己盗窃了甲的3000元现金，以便自己被判处5个月的拘役，到了春天再出来。甲就按A说的告发了A，后来A被判处5个月的拘役。如果认为，诬告陷害罪的保护法益是国家的司法活动，甲的行为就构成犯罪，而且，A还可能成立教唆犯。因为他们的行为的确侵犯了司法活动。反之，如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利，则甲的行为因为有A的承诺而不成立犯罪，A更不可能成立教唆犯，当然二人可能成立诈骗罪，诈骗的对象是看守所的食物等。这个案件怎么处理，从《刑法》第243条的字面含义是得不出结论的。只有把握了本罪的保护法益，才能认定甲的行为是否成立诬告陷害罪。 对犯罪的保护法益的理解不同，还会影响既遂与未遂的认定。比如受贿罪的保护法益，如果认为是不得利用职务谋取私利性，只有当国家工作人员取得了财物时，才能认定为受贿既遂。反之，如果认为是职务或者职务行为的不可收买性，则索取财物时就构成受贿罪的既遂。同样，如果认为是职务行为的公正性，同时认为本罪是抽象的危险犯，也会肯定索取财物时就是受贿既遂。不过，可以肯定的一点是，对受贿罪的保护法益的归纳必须体现出国家法益。 现在大家都承认法益对构成要件解释的指导机能，也就是说，承认法益概念的方法论机能、解释论机能，即保护法益不仅可以指导对构成要件的解释，而且可以使各种犯罪体系化。各国对具体犯罪的分类，就是以保护法益作为区分标准的。但是，德国以及我国争议*大的问题在于，法益概念有无立法批判机能，也就是说，是否承认实质的法益概念。很多人只承认方法论的法益概念或者形式的法益概念，而不承认立法批判的法益概念或者实质的法益概念。可是，既然承认保护法益概念具有指导构成要件解释的机能，就表明刑法分则规定的每一种犯罪都应当有其保护法益；如果所保护的不是法益，就没有办法解释其构成要件，这个构成要件就是不明确的，应当是无效的。这实际上就肯定了立法批判的法益概念。德国一部分学者实际上认为，只要刑法规定了的就是合理的，只要德国联邦宪法法院没有宣布违宪的刑法条文，就是具有正当化根据的条文。所以，即使某个法条所保护的不是法益，而是其他内容，也是合宪的。比如德国的血亲相奸罪，罗克辛教授就认为这个罪没有保护法益，应当废止。但德国联邦宪法法院认为，这个罪的设立并不违反宪法原则，因此，不承认立法批判的法益概念。一些学者也赞成联邦宪法法院的观点。但是，如果存在的就是合理的，根本不需要立法批判的法益概念。正是因为存在的不一定是合理的，所以需要有立法批判的法益概念。 有人说，法益概念是彻底模糊的，是空洞的。德国还有著名刑法学者说，不知道什么法益是重要的、什么法益是不重要的。我对此持怀疑态度。法益首先是指人的生活利益，难道什么是利益我们都不知道吗？其实，每个人都是自己利益的*佳判断者，每个理性的人都会进行利弊权衡，都会进行法益衡量。一般人都知道什么利益是重大的，什么利益没有那么重大，怎么著名刑法学者反而不知道呢？按照他们的逻辑，因为人们都不知道什么利益重大，刑法规定敲诈勒索罪就是一个天大的错误。可是，各个国家都规定敲诈勒索罪，之所以如此，就是因为行为人利用了被害人的利益权衡。比如，有的人根据自己的情况愿意通过交付财物来保护自己的名誉，有的人根据自己的情况则宁愿名誉受损也不交付财物。再比如一些人盗窃或者隐藏了他人的车牌后留下电话，只是要求他人给自己200元，而没有要求给300元的，为什么？因为行为人知道，如果索要300元，他人就会花200元补办车牌，而不是将300元给行为人。正是因为只索要200元，所以，他人通过利弊权衡，有可能同意给行为人200元。所以，建议你们不要跟着一些人说“我不知道什么是法益”。当你的确不知道什么是法益时，你就要通过阅读论著和观察社会来领会什么是法益。 当然，学习刑法各论*重要的是掌握方法论的法益概念，但不排除利用立法批判的法益概念就少数犯罪进行分析。从宪法的角度来说，要追问三个方面的问题：其一，是否允许规制？也就是说，根据宪法能否规制某种行为？因为保护法益不得与宪法相抵触。其二，以其他法进行规制行不行？其三，如果要用刑法规制的话，用什么样的刑罚去规制？这大体上是从立法批判的法益概念的角度来说的。 就方法论的法益概念而言，核心的问题是，我们如何确定某个罪的保护法益是什么？或者说从刑法学的角度讲，如何确定某个犯罪的法益是什么呢？ **，要看法条的表述，尤其是其中对结果是怎么表述的。因为构成要件结果是保护法益的反面。从立法程序来说，立法机关是因为某种行为造成什么危害结果，才将这种行为规定为犯罪的，反过来就知道保护法益是什么。这一点不是很难。当然，有一些法条对结果没有具体表述，有一些法条所表述的结果很抽象，比如扰乱社会秩序、扰乱市场秩序等。在这样的场合，就需要根据其他的判断资料，使保护法益具体化。 第二，要看具体犯罪规定在刑法分则的哪一章、哪一节。因为刑法分则大体上是按保护法益将具体犯罪进行分类的，所以，每一章的犯罪就有一个同类保护法益。一般来说，对具体犯罪保护法益的确定不能超出同类法益。比如，前面提到的诬告陷害罪，由于规定在刑法分则第四章，所以不能认为本罪的保护法益是司法活动。即使你认为诬告陷害罪保护的是双重法益，也应当将人身权利作为主要保护法益。当然，也并非没有例外。也就是说，在少数情况下，也可能不完全按照同类保护法益确定具体犯罪的保护法益。例如，刑法分则第三章虽然规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，但刑法理论上在研究金融诈骗罪时，基本上都是将其作为侵犯财产罪来对待的。如果将经济秩序当作主要保护法益，就可能认为只要实施了金融诈骗行为就构成犯罪既遂的结论，这显然不妥当。再如，刑法分则第六章规定得很杂、很乱，其中既有侵害国家法益的犯罪，如**节的妨害公务罪，第二节的妨害司法罪，第三节的妨害国（边）境管理罪；也有侵害个人法益的犯罪，如强迫卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，我觉得作为对个人法益的犯罪去理解可能更合适；其他的大多是对社会法益的犯罪。 第三，一定要知道法益必须是一种利益，这个我前面就讲过了，并不是那么难，去想一想什么对你、对一般人是直接有利或有害的，间接有利或有害的。只能将一种利益解释为保护法益，不能将不是利益的现象解释为法益。 第四，一定要跟人联系起来，而且要跟活着的人联系起来，也就是说，法益必须是人的生活利益，即使是国家法益、社会法益，也必须是能够还原为个人法益的，或者说*终就是为了个人法益的，才能成为法益。不能承认死者具有利益。比如侮辱尸体罪，国外很多人讲，这个罪的保护法益是死者的名誉，但这个说法有问题。人都死了，还怎么保护他的名誉呢？保护他的名誉对他还有什么意义呢？难道他真的在九泉之下能够认识到这一点？所以，即使是侮辱尸体罪，也要将活着的人的利益作为保护法益。我认为，日本的松原芳博教授说的有道理：每个活着的人都有自己死了之后不会受到那种对待的期待，所以，侮辱尸体罪的保护法益就是活着的人的这种期待，侮辱尸体的行为就侵害了这种期待。这里讲的就是活着的人的利益了。 第五，对保护法益的确定一定要尽可能稍微具体化一点，不能过于抽象。法益不一定是物理的存在，但必须是一种经验性的存在，一定是我们可以认识、认定的；从我们的一般社会经验来看，就是有这个利益存在的。比如，将某个罪的法益只是表述为“社会秩序”“经济秩序”或者“公共秩序”就过于抽象，需要相对具体化一点。 当然，从我的阅读范围来看，我国刑法理论对具体犯罪保护法益的理解与表述，确实还比较粗放。比如刑法分则第六章第二节，大家对每一个具体犯罪的保护法益或者保护客体表述的都是一样的，就是司法活动或者司法的客观公正，但这太抽象了。如果每个罪的保护法益完全相同，怎么说明一些犯罪的法定刑相差很大呢？其实，司法也好，司法活动也好，有许多具体的内容。比如，德国有学者讲，伪证罪的保护法益是司法证明过程的纯洁性，意思是司法证明过程不能掺杂使假的。再比如，日本学者说，脱逃罪、聚众越狱罪的保护法益是国家的拘禁活动的作用。我们也需要根据司法活动的环节与特点具体表述相关犯罪的保护法益。比如，在我国，对打击报复证人罪、扰乱法庭秩序罪等，都需要根据法条的表述以及司法活动的特点，使保护法益具体化。 以上就是我要讲的“目的性”的内容，就是强调正确理解和把握具体犯罪的保护法益，同时要以保护法益为指导解释构成要件。当然，我不是说不要考虑法条文字的含义。由于刑法实行罪刑法定原则，所以，对刑法分则条文的解释必须同时符合两个基本要求：一是符合法条的目的，二是没有超出法条文字可能具有的含义。这二者缺一不可。 ……