贪污贿赂犯罪理论与实践

　　《贪污贿赂犯罪理论与实践 陈小雄 经济法民法 法律事务 政法大学出版社》：　　（一）利用职务上的便利　　1.“利用职务上的便利”的含义　　职务是指行为人在工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现。“职务”含义应为依法规定、授权或合同约定从事管理社会公共事务或管理、经营国有财产，所享有的法定或者实际职权并承担的对应职责。从刑法上看，国家工作人员的“职务”产生须源自法律、法规、规章、规定、决定及具有约束力的规范性文件规定或者授权，如选举、任命、指派、提名、批准，等等。受委托管理、经营国有财产人员的“职务”依据源自合同约定，即通过承包合同、租赁合同、聘用合同的约定取得对国有财产的管理、经营权限。　　职务*基本的含义是职位要求应该承担的工作，贪污罪的职务包括主管、管理、经营、经手。具体来说，主管主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营是指将公共财物作为生产流通手段等经办公共财物的职务活动。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事项的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权。经手行为要求行为人对经手的财物有暂时的支配权，而在流水线上从事生产劳动的工人，接触自己所付诸劳动的产品，这是他们从事的生产劳动或者服务性劳动所需要的过手行为，而不是从事管理性的职务活动。　　利用职务上的便利，这里的便利就是方便的条件和机会。这种便利的内容可分为两类：①经手、管理公共财物的职务便利。具有这种职务便利的行为人，都直接接触公共财物，并在自己的职责范围内享有领取、使用、支配等职权。②主管公共财物的职权便利。主管是指不直接接触公共财物，但对公共财物享有收益或者处分的职权，也就是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。　　那么，什么是利用职务上的便利？一般认为，利用职务上的便利，实际上就是利用工作上的便利，具体指利用职务与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的权力及便利条件。1999年，*高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，将贪污罪利用职务上的便利界定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。这里的“主管是指国家工作人员虽然不具体负责管理、经手公共财物，但在其主管期间有通过职权调拨、管理、使用或者通过其他方式支配公共财物的权力”。　　2.利用职务上的便利是构成贪污罪的关键　　贪污罪中的利用职务上的便利，是针对职务而言的，与贪污罪主体的职务相对应。在理解贪污罪中的“利用职务上的便利”时，应注意以下几点：①在便利与职务的关系上，该便利必须是行为人直接利用本人职权或职权所形成的便利条件。这就排除了行为人因为职位或职务权力形成的人情、人事关系等间接影响，通过与本人职务上无制约关系的其他人的行为取得公共财物。这种直接利用本人职务上的便利可分为两大类：一类是国家工作人员直接利用其职权，即主管、管理、经营、经手的权力：另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职权，但直接利用了职权所形成的便利条件。②现实中担任的职务。行为人利用的必须是本人现阶段的职务便利。如果利用刚离任或者将赴任所具有的效应和影响来获取便利，占有公共财物不能以贪污罪论处，不存在现实中担任的职务；现实中担任职务，即使行为人在非工作期间，利用职务的便利，非法占有公共财物，仍以贪污罪论处。现实中是否担任的职务，对行为人利用职务的便利非法占有公共财物定性为贪污罪具有前提条件。　　利用职权上的便利是贪污罪的本质特征，这是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即利用其职权、职务范围内主管、管理、经手、保管、经营公共财物的有利条件，非法占有公共财物。对于行为人而言，并非图利的犯罪行为即为贪污，只有该图利行为利用了其职务时，才能成为贪污罪。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。　　……